DERECHO AL OLVIDO ONCOLÓGICO ¿Cómo afecta a los seguros de vida?
El pasado 30 de junio de 2023 entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que regula una serie heterogénea de materias entre las que se incluye el denominado derecho al olvido oncológico. Las medidas adoptadas modifican el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y la Ley de Contrato de Seguro. En el presente artículo nos centraremos en los cambios que la introducción de este derecho puede suponer en el ámbito asegurador.
A raíz de la modificación operada el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro pasa a tener la siguiente redacción:
«El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.
El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.
Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.
El tomador de un seguro sobre la vida no está obligado a declarar si él o el asegurado han padecido cáncer una vez hayan transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo.»
También se modifica la Disposición Adicional 5ª que pasa a establecer que:
«1. No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA, ni por otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA, o por otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente.
2. En ningún caso podrá denegarse el acceso a la contratación, establecer procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador, imponer condiciones más onerosas o discriminar de cualquier otro modo a una persona por haber sufrido una patología oncológica, una vez transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior.
3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en el apartado anterior y en el último párrafo del artículo 10 conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica.»
Son varios los puntos a tener en cuenta. La Resolución del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2022 (epígrafe 125) que animaba a los Estados miembros a seguir los pasos de Francia, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos a la hora de adoptar medidas que garanticen que las aseguradoras y los bancos no deben tener en cuenta el historial médico de las personas afectadas por el cáncer consideraba un plazo de diez años después del final de su tratamiento y a más tardar cinco años después del final del tratamiento para los pacientes cuyo diagnóstico se haya realizado antes de los 18 años, no obstante España ha instaurado un plazo general de cinco años.
Estos cinco años han de computarse desde la finalización del tratamiento “radical”, por lo que puede entenderse que se está refiriendo al tratamiento inmediatamente posterior y continuado tras la detección del cáncer: cirugía, quimioterapia, radioterapia, etc.
En cuanto a la disposición adicional 5ª ya contenía una prohibición de discriminación en relación con las personas que padecieran VIH/SIDA, pero tal disposición contenía una salvedad (“salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente”) que no se prevé en el caso de los antecedentes oncológicos.
Limitaciones a la libertad contractual
Otra de las cuestiones relevantes que en mi opinión va a conllevar esta reforma hace referencia a las limitaciones que se van a encontrar las aseguradoras, no sólo a la hora de decidir con quién contratan una póliza de seguro de vida, sino a la posibilidad de delimitar el riesgo dentro de la reglamentación del propio contrato. De la Exposición de Motivos del Real Decreto parecería que el legislador (en este caso más que el legislador, el ejecutivo) lo que persigue es que no se tengan en cuenta los antecedentes oncológicos, siempre que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento sin recaídas, a la hora de contratar el seguro. Se dice expresamente que lo que se persigue mediante el derecho al olvido oncológico es evitar la discriminación en la contratación de un seguro a una persona por haber sufrido una patología oncológica.
Sin embargo, los efectos prácticos de la reforma van más allá. La Exposición de Motivos señala que “Además, para suscribir un seguro de vida tampoco habrá obligación de declarar si se ha padecido cáncer una vez cumplido el mencionado plazo, ni se podrán tomar en consideración dichos antecedentes oncológicos, a estos efectos”
Todo el que conozca un poco la jurisprudencia de la Sala Primera sobre el cuestionario de salud en seguros de vida, sabrá la importancia capital que se da a las preguntas que en él se contienen a la hora de determinar si existió dolo o culpa grave del tomador en las respuestas, lo que, en caso afirmativo, permite a la aseguradora liberarse de la obligación del pago de la prestación. Los Tribunales han criticado aquellos cuestionarios demasiado ambiguos y genéricos, que desplazaban hacia el asegurado la carga de autodiagnosticarse y exigían que los cuestionarios debían ser completos, exhaustivos y precisos en relación a la salud y antecedentes del asegurado, toda vez que precisamente la salud era un factor decisivo en la valoración del riesgo.
Pues bien, la redacción de la norma no impide que las aseguradoras sigan preguntando por los antecedentes oncológicos del asegurado (incluso más allá de los último cinco años), pero releva a éste de la obligación que le impone el párrafo primero del art. 10 LCS de “declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo”
A raíz de este nuevo escenario surgen varias preguntas: ¿y si la aseguradora decide denegar la contratación basándose en otros antecedentes (cardiacos, enfermedades degenerativas, etc.) distintas del cáncer a una persona que padeció esta enfermedad hace más de cinco años? ¿Podrá esta persona obligar a la aseguradora a que contrate con él un seguro de vida poniendo en marcha los mecanismos previstos en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación? Sería perfectamente argumentable puesto que el artículo 2 de dicha norma prohíbe la discriminación “por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos” y el art. 17.2 dispone que “No podrá denegarse el acceso a la contratación de seguros o servicios financieros afines ni establecerse diferencias de trato en las condiciones de los mismos por razón de alguna de las causas mencionadas en el artículo 2 salvo las que resulten proporcionadas a la finalidad del seguro o servicio y a las condiciones objetivas de las personas solicitantes en los términos previstos en la normativa en materia de seguros”. Como hemos visto, en caso de antecedentes oncológicos no hay salvedades, por lo que si el solicitante reclama ante los Tribunales (art. 28), corresponderá a la aseguradora la carga de probar que existe “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (art. 30) que justifique la denegación, no por haber padecido un cáncer, sino por otros motivos.
Si esto no fuera así, si se llegara al extremo de que las aseguradoras no pudieran oponer una razón justificada para denegar la contratación a una persona con antecedentes oncológicos, se estaría desnaturalizando de un modo evidente no ya el seguro de vida, sino la propia libertad contractual.
Igualmente cabe preguntarse, ¿podrá un seguro de vida denegar la cobertura porque el asegurado padeció un cáncer más de cinco años antes de la contratación? Obviamente no podrá serlo alegando dolo o culpa grave del asegurado en sus respuestas al cuestionario de salud pues, como hemos dicho, queda eximido de declarar sus antecedentes oncológicos padecidos hace más de cinco años si no ha habido recaídas.
Pero tampoco parece que vaya a poder ser denegada la cobertura atendiendo a la propia reglamentación del contrato. Y es que hasta ahora era muy habitual encontrar en los seguros de vida cláusulas que excluyen la cobertura si el riesgo (fallecimiento, incapacidad permanente, etc.) es consecuencia de una enfermedad padecida con anterioridad a la vigencia del seguro. Dichas cláusulas han sido calificadas por los Tribunales como limitativas de los derechos del asegurado y por tanto, para considerarlas válidas, deben reunir los requisitos del art. 3 LCS: estar especialmente destacadas y haber sido específicamente aceptadas por el asegurado. Y no sólo eso, también se exige que el antecedente en cuestión haya sido ocultado en el cuestionario de salud. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 108/2022, de 14 de febrero señala que “la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa (enfemedades preexistentes) no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS, que tiene naturaleza imperativa” Por tanto, si la ley exime al asegurado del deber de declarar sus antecedentes oncológicos, no se le podrá denegar la cobertura aunque el fallecimiento se deba precisamente a una recaída en el cáncer, puesto que esa cláusula de exclusión va necesariamente unida a las respuestas que se den en el cuestionario.
Además se añade la pregunta sobre si la modificación operada por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio esta vez en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias no viene sino a apuntalar la imposibilidad de denegación de la cobertura aun cuando guarde relación con un cáncer padecido anteriormente, siempre que haya habido un periodo de cinco años en el que el asegurado haya estado libre de la enfermedad.
Así, la Disposición Adicional Única en la redacción dada por el Real Decreto- Ley dispone que:
«1. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que tenga VIH/SIDA u otras condiciones de salud.
2. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por haber padecido cáncer antes de la fecha de suscripción del contrato o negocio jurídico, una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Al efecto, de forma previa a la suscripción de un contrato de consumo, independientemente del sector, no se podrá solicitar a la persona consumidora información oncológica una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que haya padecido cáncer en los casos anteriores.
3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en la presente disposición, conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica.»
La norma se refiere a “pactos que excluyan a una de las partes” no a pactos que delimiten los supuestos en que procede la prestación del asegurador. Sin embargo, algunos tribunales parece que considerarán que esta nueva regulación determine la nulidad de estas cláusulas de exclusión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) núm. 436/2022, de 16 de noviembre de 2022 argumentaba en relación con la misma que: “Los estudios concluyen, por un lado, que este género de cláusulas excluyentes por las enfermedades u otras circunstancias preexistentes permite que el asegurador segmente mejor el riesgo ofreciendo, en su caso, un complemento de cobertura con elevación de la prima de un modo más selectivo; pero, por otro lado, puede excluir de la protección a la población más necesitada del seguro. Los Ordenamientos más avanzados han identificado perfectamente el problema, con tendencia general más permisiva a la admisibilidad de esta cláusula en los seguros comerciales y menos en los de protección social, sin perjuicio de otras variadas soluciones. En España, hoy sin duda sería una cláusula nula por vulneración de la disposición adicional Quinta LCS y de la LITND” Esta sentencia ya consideraba nulas este tipo de cláusulas con la regulación anterior al Real Decreto-Ley 5/2023, puesto que como hemos visto la disposición adicional 5ª ya preveía una prohibición de discriminación por VIH/SIDA y el art. 26 de la LITND establece que “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.”, por lo que la nueva redacción no hará más que reforzar la consideración de que estas cláusulas son nulas.
En conclusión, atendido el marco normativo que se introduce, las aseguradoras van a tener en la teoría muy limitadas las posibilidades de denegar no sólo la contratación de un seguro de vida a personas que hayan padecido un cáncer cinco años antes de la suscripción del seguro, sino que también verán restringidas las posibilidades de delimitar las condiciones para que el riesgo de lugar a la prestación. Habrá que esperar a los pronunciamientos que vayan realizando los Tribunales sobre las cuestiones comentadas, pero no cabe duda de que los seguros de vida van a tener que adaptarse al nuevo escenario y es probable que las aseguradoras encuentren medidas alternativas para controlar o limitar la siniestralidad.
