LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ASESOR FISCAL: LA RECEPCIÓN DE INSTRUCCIONES DEL CLIENTE COMO CAUSA DE EXONERACIÓN. COBERTURA POR EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL EN CASOS DE COLUSIÓN.


El asesor fiscal como cualquier otro profesional, está sometido al régimen de responsabilidad contractual derivado del artículo 1101 del Código Civil y responde de los daños y perjuicios que sus errores u omisiones puedan ocasionar a quienes les contratan.

Como tiene establecido nuestro Alto Tribunal, por ejemplo, en STS de 4 de marzo de 1995, la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente.

El deber de prestación del servicio exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta.

En algunos supuestos, es el propio cliente quien solicita al asesor fiscal omitir ingresos o efectuar cualquier otro tipo de actuación contraria a la legalidad y susceptible de acarrear sanción. Cabe plantearse cuál es el marco de responsabilidad del asesor fiscal en estos casos y qué casuística encontramos en nuestros tribunales.

Pues bien, el primer presupuesto que debe concurrir para que el asesor quede efectivamente exonerado de responsabilidad civil es que acredite que efectivamente recibió instrucciones concretas para actuar de la manera que lo hizo. Por lo tanto, deberán conservarse correos electrónicos o bien disponer de otro medio de prueba que pueda servir para acreditar dicha cuestión.

Pero además, es preciso que el asesor hubiera hecho la correspondiente advertencia o reserva acerca de la improcedencia de dicha actuación e informado concienzudamente al cliente de las negativas consecuencias que en otro caso podrían derivarse.

Por último, en algunos casos, también es preciso que quede constancia de que el cliente eximió de responsabilidad al asesor, salvando preferiblemente de manera documental aquella responsabilidad civil profesional.

En este sentido, la SAP Zaragoza 324/2014 de 31 de Octubre de 2014: llega a exigir para liberar al asesor de responsabilidad, que haga constar  con firmeza y energía su protesta a que la liquidación de aquellos impuestos se llevará en la forma pretendida por el actor, haciendo notar sus resultados altamente perjudiciales al motivar, casi con seguridad, la apertura de un expediente de investigación que culminaría en la imposición de una severa sanción, e incluso, de no ser atendidas sus razones, debidamente expuestas, al no conseguirse el convencimiento, en su función de máximo rector de la función fiscal de la empresa, a cuyo criterio deben someterse todos sus incidentes en dicho ámbito, debía haber salvado su responsabilidad, antes o después de acometerse, cuando le hubiera sido conocida, haciendo constar por escrito que la operación realizada, o a realizar, no era conforme con la normativa del correspondiente impuesto, daría lugar a una acta de sanción, y por consiguiente no la había autorizado, obrando el empresario por su cuenta y riesgo pero sin su intervención

Por lo tanto, la pre constitución de prueba preferentemente por escrito, resulta fundamental para liberar al asesor fiscal de las decisiones de sus clientes.

Cuestión distinta es la de la cobertura por el Seguro de Responsabilidad Civil Profesional del asesor fiscal, en aquellos supuestos en que el asesor fiscal actúa en connivencia con su cliente para cometer fraude fiscal.

Un caso paradigmático lo encontramos en la STS 52/2018 de 1 de Febrero de 2018, resolviendo sobre un supuesto en que el cliente había pagado 20.000€ a su asesor fiscal para disponer de facturas falsas que le permitieran desgravar el iva repercutido. El cliente demanda al asesor y a su asegurador, alegando este último la falta de cobertura debido a que se trata de una conducta intencionada y dolosa del perjudicado, unido a que estaba excluido de la cobertura el daño ocasionado a consecuencia de «haberse desviado a sabiendas de la ley, disposiciones, instrucciones o condiciones de los clientes o de personas autorizadas por ellos o por cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas».

Tanto la Sentencia de Primera Instancia como la Audiencia estimaron la falta de cobertura y eximieron de responsabilidad a la aseguradora.

Plantea recurso de casación el cliente denunciando la infracción de los  arts. 76 y 19 LCS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que ni el dolo ni las excepciones personales son oponibles por el asegurador al tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil. 

La Sala Primera rechaza el motivo por considerar que el cliente no es perjudicado, por lo que no puede ampararse en el ejercicio de la acción del artículo 76 LCS. Razona la Sala  que el demandante no puede pretender repercutir sobre la aseguradora de su asesoría fiscal, los pretendidos perjuicios que le ha irrogado su propia conducta elusoria, comprando facturas, que no se corresponden con bienes o servicios reales, para reducir la carga tributaria. Es perjudicado, quien sufre daños en su persona o patrimonio por la acción intencionada o negligente de otra persona, y ello no acaece en este caso, pues el pretendido perjuicio padecido se debe a la propia conducta consciente de la parte demandante. La mala fe (que no culpa) contractual que se puede apreciar en el demandante es compartida con su asesoría fiscal, de forma que los dos operaron en unidad de acto e intención, no degradando o moderando, la una la del otro, sino siendo las dos de inescindible importancia, en orden a provocar el resultado elusorio apetecido.