LA IMPORTANCIA DE UN BUEN CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA EVITAR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA.

En el presente artículo daremos unas breves pinceladas acerca de un documento de gran trascendencia para poder evitar la exigencia de responsabilidad médica basada en defectos de información. Nos referimos al de sobra conocido consentimiento informado, manifestación del principio de autonomía del paciente entendido como el derecho a decidir sobre las intervenciones que afectan a la esfera de su salud.

A pesar de su innegable importancia, en la práctica nos encontramos con numerosos casos en los que, o bien no existe documento de consentimiento informado, o bien se ha convertido en un mero formalismo a cuya preparación no se presta la más mínima atención.

Según el art. 3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se entiende por consentimiento informado “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.

En cuanto al contenido, el art. 10 de la referida Ley señala que “El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones.

Ha de tenerse en cuenta que la Ley se refiere a que tal contenido es el básico. Al hilo de ello, merece la pena reflexionar sobre el carácter estereotipado que tienen la mayoría de los documentos de consentimiento informado, cuando una de las características principales que debería reunir para evitar una ulterior responsabilidad médica es que sea personalizado, es decir, que tenga en cuenta los antecedentes, circunstancias y factores de riesgo que el tratamiento o la intervención a realizar presenta para el paciente en concreto que se somete a ella.

En este sentido, una misma intervención no presenta los mismos riesgos para un paciente de veinte años en buenas condiciones físicas que para un anciano de noventa años aquejado de múltiples patologías y, por tanto, el documento de consentimiento informado debería ser distinto para cada paciente.

También ha de tenerse en cuenta cuáles son las alternativas al tratamiento propuesto, si las hay, y su eficacia para que el paciente pueda comparar entre tratamientos más o menos invasivos y las consecuencias previsibles de los mismos.

Además es importante que se entregue y se firme no el mismo día de inicio del tratamiento o de la intervención quirúrgica, sino que se haya entregado un tiempo antes para que el paciente haya podido reflexionar adecuadamente sobre la conveniencia o no de someterse al acto médico en cuestión.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que cuanto menos “necesario” o vital es el procedimiento médico propuesto, más exhaustiva ha de ser la información, refiriéndose también a los riesgos menos frecuentes, pero igualmente posibles. Esto último se hace especialmente necesaria en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, en el que los tratamientos suelen responder a una voluntad del paciente de modificar algún aspecto físico, caso de la cirugía estética, o a la satisfacción de un deseo (tratamientos de fertilidad o, al contrario, de infertilidad como la vasectomía o la ligadura de trompas).

En una reciente sentencia el Tribunal Supremo (STS 828/2021, de 30 de noviembre de 2021) reflexionaba así sobre esta última cuestión:

la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

Más adelante la citada resolución indica que si el riesgo que se materializa está debidamente informado y no se aprecia mala praxis en la ejecución del acto médico, no nace responsabilidad civil alguna a cargo del facultativo:

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

«La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala».

Una última recomendación a la que se alude en este último extracto de la Sentencia es a la conveniencia de preparar los documentos de consentimiento informado tomando como criterio orientador los modelos o protocolos publicados por las sociedades españolas de las distintas especialidades médicas, pues expresan el consenso de la comunidad médica sobre la información relevante que debe prestarse en relación con cada acto médico y serán una guía útil de cara a que los jueces puedan valorar la corrección de la información suministrada al paciente.

COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (III): IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE RIESGOS

Como tercera entrega del conjunto de artículos relativo a los elementos esenciales que deben conformar todo buen Sistema de Gestión de Compliance (SGC), merece la pena detenernos en este momento en la Identificación y Análisis de Riesgos, consecuencia directa del Contexto elaborado con anterioridad. Si bien ese paso previo podría identificarse en términos médicos con la anamnesis o exploración clínica, en estos momentos nos hallaríamos en la fase de diagnóstico.

El objetivo de la identificación del riesgo es conocer los sucesos que se pueden producir en la organización y las consecuencias que puedan tener sobre sus objetivos. Como parte de la información documentada del SGC, acreditará que la organización ha llevado a cabo un análisis pormenorizado de sí misma y ha tenido en cuenta los factores más acordes a sus características a fin de determinar qué problemas merecen su atención inmediata, cuáles pueden atenderse en el futuro y finalmente cuáles se asumirán sin más debido a su relativa irrelevancia.

Si en el futuro se materializa un riesgo, permitirá justificar las decisiones que se tomaron con respecto al mismo, y si éstas fueron razonables o no. En consecuencia, puede convertirse en una pieza fundamental para la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de la organización.

Para poder dar cumplimiento a lo anterior, la identificación de riesgos debe ser el resultado directo de la aplicación de valores medibles sobre la información obtenida a través del Contexto, de ahí la importancia que su contenido sea lo más fidedigno posible.

Por lo tanto, antes de nada deberá decidirse cómo canalizar esa información, cómo interpretarla a fin de obtener un resultado objetivo, y para ello el paso previo será determinar la metodología de análisis, los valores y mediciones que se utilizarán.

En cuanto a las metodologías, existan diversas y todas pueden ser igual de válidas y útiles, aunque dependiendo de la materia y objeto del análisis, unas pueden ser más orgánicas que otras. Así, las más populares son el análisis por activos y el análisis por procesos.

En sede de un SGC Penal, que buscará eminentemente prevenir conductas delictivas, lo más lógico es que el análisis se lleve a cabo a partir de los procesos de la organización, y no de sus activos; esta segunda metodología quizás respondería a Sistemas con objetivos distintos, como pueda ser la Ciberseguridad, pues en dicho caso si resultaría más lógico conocer los riesgos que se derivan de cada uno de los componentes (Servidores, routers, equipos individuales, etc.).

En todo análisis de riesgo se ha venido utilizando la fórmula siguiente:

RIESGO = PROBABILIDAD * IMPACTO

En consecuencia, “probabilidad” e “impacto” serán las dos incógnitas que deberán despejarse, y para ello deberán aplicárseles valores a través de los cuales obtener un resultado medible. Estas escalas de valores pueden ser numéricas (por ejemplo de 1 a 10, siendo 1 ‘muy bajo’ y 10 ‘muy alto’) o directamente conceptuales (por ejemplo, remoto – muy bajo – bajo – medio – alto – muy alto – crítico). Más allá de resultar más o menos cómodas al responsable del análisis de los riesgos, lo importante es que sean lo suficientemente flexibles como para abarcar todas las realidades de la organización.

Centrándonos en el análisis por procesos, y siempre desde el ejemplo de un SGC Penal, la probabilidad deberá obtenerse en relación a cada una de las actividades que desarrollan los distintos departamentos de la organización. Cada uno de dichos procesos deberá valorarse en función de sus características (por ejemplo, relevancia del proceso en el desarrollo de la actividad de la organización, el número de personas que participan en el mismo, la existencia de incidencias en el pasado, etc.). A su vez, deberá tenerse en cuenta la probabilidad de comisión de cada uno de los ilícitos en relación a la propia actividad y sector de la organización (por ejemplo, en una organización cuya actividad se desarrolle en fábricas, la probabilidad de comisión de delitos contra el medio ambiente será mayor; lo mismo ocurrirá en una organización dedicada al transporte de mercancías con respecto al delito de contrabando). Así, entre las características del propio proceso y las del delito concreto en relación a la organización determinaremos finalmente la Probabilidad.

El impacto debe medirse de otro modo. Su valor dependerá no solo de las consecuencias legales derivadas del Código Penal, cuyas penas varían desde una mayor o menor sanción económica hasta la propia extinción de la Sociedad; también deberá tenerse en cuenta el daño reputacional y todo lo que ello conlleva: Por ejemplo, la materialización de un riesgo concreto puede resultar inocuo de cara a la clientela, pero puede suponer la pérdida de un proveedor esencial o de la posibilidad de participar en una licitación futura; por el contrario, puede tener un efecto catastrófico frente al público general a pesar de no haber afectado a ninguna otra parte interesada. Dependiendo de la actividad de cada organización, los resultados podrán variar enormemente, y como seguramente se intuirá a estas alturas, las consecuencias paralegales pueden ser críticas con independencia de una eventual sanción penal leve. Así, con la combinación de estos dos factores obtendremos el impacto de cada uno de los riesgos.

De la puesta en común de Probabilidad e Impacto resultará el Riesgo, y éste deberá ser corregido con los controles, los preexistentes y los que se propongan para reducirlo hasta el nivel de riesgo que la organización está dispuesta a asumir, y que por lo complejo de la materia trataremos con más detalle en un artículo independiente.

Como podrá comprobarse, la identificación y análisis de riesgos es una parte fundamental del SGC, de contenido esencialmente técnico. Cuanto más trabajado, mayor será su adaptabilidad y capacidad de evolución en el futuro, factor imprescindible pues como ya hemos dicho en otras ocasiones el SGC está vivo y debe ser revisado periódicamente.

LA ERA DE LOS DERECHOS DIGITALES. EL DERECHO AL OLVIDO.

En una época donde Internet cobra cada vez mayor importancia en las relaciones humanas, el Derecho no puede quedarse atrás. Surgen nuevas realidades, y con ello nuevos conflictos que deben ser objeto de protección en virtud del Contrato Social.

Es por esta razón que en los últimos años los reguladores europeos y nacionales han desarrollado los denominados Derechos Digitales, cuyo objetivo es extender y adaptar la Declaración Universal de Derechos Humanos a la era digital.

De entre ellos, el derecho al olvido merece una especial mención por su relevancia en un mundo en el que la información ha pasado a ser un bien de alto valor, permanentemente accesible por cualquiera y desde cualquier lugar del mundo.

La Agencia Española de Protección de Datos define el derecho al olvido como el “derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa”.

Su nacimiento, por así decirlo, suele fijarse en una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 mayo de 2014. Un ciudadano europeo comprobó que al introducir su nombre y apellidos en el motor de búsqueda Google aparecía un enlace a dos publicaciones de un periódico digital relativos a una subasta de inmuebles relacionada con él, en virtud de un embargo derivado de deudas pendientes con el Erario Público. Se trataba de una deuda regularizada varios años atrás. Sin embargo, el anuncio era fácilmente localizable pese al tiempo transcurrido y que su publicidad ya no era en absoluto necesaria. Este hecho afectaba a su vida personal y profesional, pues se trataba de información al alcance de cualquiera.

Ante la negativa de la multinacional para eliminar el enlace a dicha información, el ciudadano se vio obligado a iniciar un periplo ante Administración y Justicia que finalizaría en Estrasburgo, donde en mayo de 2014 el TJUE sentenciaría que todos los ciudadanos tienen derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original fuera legítima.

Desde la emisión de la Sentencia, los motores de búsqueda cuentan con formularios en línea accesibles a todos los usuarios que permiten solicitar la retirada de informaciones bajo la anterior premisa.

Paradójicamente, en este caso particular se generó un cierto ‘Efecto Streisand’, pues a día de hoy la Sentencia del TEDH ha quedado inexorablemente vinculada al nombre del ciudadano que inició el proceso y, en consecuencia, a la existencia de aquella deuda origen de la controversia. No obstante, nos aventuramos a pensar que, como impulsor forzoso de uno de los derechos digitales con mayor relevancia a día de hoy, la publicidad de dicha información probablemente ya no le suponga un inconveniente.

A día de hoy, se trata de un derecho recogido en el Reglamento General de Protección de Datos (artículo 17) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (artículo 93).

Es importante tener en cuenta que la información no desaparecerá de la Red, hecho que, por otra parte, a día de hoy sería prácticamente imposible de garantizar. Simplemente dejará de aparecer indexada cuando se busque el nombre del interesado. Sin embargo, la fuente de la información no será alterada, lo cual permite que la búsqueda mediante otras palabras pueda llevar al mismo resultado.

Este derecho tampoco afecta a las hemerotecas digitales de los medios de comunicación; así lo dictaminó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 28 de junio de 2018, marcando una clara diferencia entre éstas y los motores de búsqueda como Google.

No obstante, su utilidad no se ve menoscabada. A modo de ejemplo, hoy en día es muy común el rastreo en motores de búsqueda por parte de las empresas del nombre de un candidato a ocupar un puesto de trabajo. Lo mismo es trasladable a las relaciones personales. Una noticia como la del caso descrito, o de corte similar, ciertamente podría cerrar muchas puertas o crear ciertas reservas hacia una persona, con independencia de si se trata de información actual o antigua.

Con posterioridad se han dado otros casos famosos en relación al derecho al olvido aplicado a los motores de búsqueda. Por ejemplo, el del futbolista belga Eden Hazard, que tras su desafortunado paso por el Mundial de selecciones celebrado en el año 2014, solicitó a Google que desvinculase la búsqueda de su nombre de la multitud de vídeos y artículos que hacían referencia a su mala actuación en la competición.

Asimismo, en el año 2015 un ataque informático a la web de citas ASHLEY MADISON propició que los datos de sus usuarios quedasen expuestos. Pese a que la información comprometida ya difícilmente era suprimible, muchos afectados recurrieron a su derecho al olvido a fin de desvincular al menos dicha información de sus nombres.

Como puede verse, la aplicación práctica de dicho derecho es mayor de lo que pudiera parecer en un primer término. De algún modo es una respuesta a la imposibilidad de controlar la información una vez se comparte en la Red, independientemente de que el autor sea uno mismo o un tercero. Frente a ello se habilita la posibilidad de limitar, al menos en parte, el acceso a la misma.

CASO DE ÉXITO: SOBRESEIMIENTO DE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DE ARQUITECTO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN

A la hora de enfocar cualquier defensa, son tan importantes los aspectos formales como las cuestiones de fondo. Un aspecto formal aparentemente sin relevancia, puede hacernos ganar un caso.

En GES40 hemos tenido recientemente un caso de éxito con el archivo de una demanda interpuesta por comunidad de propietarios en reclamación de daños constructivos por responsabilidad profesional del arquitecto de la obra.

El archivo de la demanda se debe a que el acuerdo de junta por el cual se alegaba haber autorizado al presidente para la interposición de la demanda no comprendía la interposición de la acción del arquitecto técnico. El auto de archivo se pronunciaba como sigue:

 “3.- Pretende hacer valer la parte actora como acuerdo previo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar la acción que ahora entabla contra el Arquitecto Técnico, el contenido de un Acta de 19.12.11, es decir, de hace prácticamente 10 años, en la que no consta autorización expresa alguna para demandar al Arquitecto Técnico que hoy se demanda, a lo que se une, que ni tan siquiera esa fue la decisión adoptada por la comunidad de propietarios, sino que tras desistir de la demandada iniciada únicamente contra la constructora XXX., deciden interponer nueva demanda en la que, además de a la constructora, también se demanda al Arquitecto Superior (XXX), pero, en ningún caso, al hoy demandado.

4.- Puede leerse en la mencionada Acta, concretamente en el primer punto del orden del día, la nota de asesoramiento con respecto al tema de los daños constructivos, efectuada por el abogado XXX, en cuyos planteamientos hechos a la comunidad actora, las menciones al Arquitecto Técnico, como posible demandado, siempre están salvaguardadas con expresiones tales como “en su caso” o “éste en caso de apreciar claramente su responsabilidad”; en definitiva, nada en concreto con respecto a la demanda contra su persona. El Letrado, tras el mentado asesoramiento, termina su misiva de la siguiente forma: “Expuesto lo anterior quedamos a la espera de pronta noticia de la Comunidad de Propietarios a fin de seguir sus instrucciones sobre las actuaciones a realizar.” Y las instrucciones de la comunidad, hoy actora, no incluyeron la de demandar al Arquitecto Técnico (hoy sí demandado), sino, insistimos, las de demandar a la constructora y al Arquitecto Superior, existiendo, en este sentido, la sentencia antecedente de fecha 14.07.16, dictada por el JPI Nº 5 de esta ciudad, en el juicio ordinario nº 1192/12, y en la que se condenó a la empresa constructora y se absolvió al Arquitecto Superior, revocada parcialmente por la sentencia de 07.07.2017, dictada por la AP de Alicante, Secc. 9ª, en el sentido de incluir también la condena del Arquitecto Superior.”

La Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21 LPH).

Sin embargo, es pacífica la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal que declara la necesidad de un acuerdo previo que autorice expresamente al presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario (SSTS núm. 676/2011, de 10 de octubre, 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente-, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, 757/2014, de 30 de diciembre y 622/2015, de 5 de noviembre).

En este sentido citamos las siguientes resoluciones de nuestro Alto Tribunal:

  1. Sentencia núm. 622/2015, de 5 de noviembre de 2015

“Entrando a conocer, por tanto, del recurso de casación, la Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014 y no tiene en cuenta la sentencia recurrida, «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias». Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21 LPH ), esta Sala ha entendido (STS de 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011 , reiterando el criterio, por ejemplo, de la STS de 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009 ) que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad

  • Sentencia núm. 676/2011, de 10 de octubre de 2011

La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido «en blanco«, de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta ( STS 20 de octubre 2004 ).

No se trata, por tanto, de poner duda que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al presidente, que es el único legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente. […]

«No es dudoso que esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del Presidente… Una aplicación de la norma adecuada a la realidad social presente (art. 3º. C Civil ) rechaza cualquier concepción doctrinal que elimine las competencias de la Junta en favor del autoritarismo de la figura de su Presidente«”

En conclusión, desde el punto de vista de la comunidad de propietarios que debe interponer la acción, debe adoptar un acuerdo de junta y expresar con claridad la situación que justifica dicha reclamación y contra la persona que se dirige. Se deben evitar los términos genéricos y ambigüedades, la voluntad de los comuneros ha de expresarse de forma clara. Este acuerdo es aconsejable que sea supervisado por el letrado que deba interponer la demanda.

Desde el punto de vista de la defensa, debe examinarse bien si el acuerdo cumple con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, por cuanto un acuerdo defectuoso puede conllevar el archivo de la demanda ad lamine, sin entrar en el fondo.

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS PRODUCIDOS POR VIVIENDA OCUPADA ILEGALMENTE

El problema de la vivienda y de la ocupación ilegal suele enfocarse como es lógico desde la perspectiva del derecho a la propiedad privada y a las cuestiones sociales de acceso a la vivienda digna. Sin embargo, existen cuestiones que aun cuando puedan parecer accesorias, cobran relevancia en supuestos como el incendio ocurrido esta semana en un local ocupado situado en un edificio del centro de Barcelona: Quien debe responder de los daños causados a elementos colindantes que han tenido origen  en una vivienda ocupada ilegalmente?

Piénsese por ejemplo, en el supuesto de las filtraciones. A priori, no existe controversia acerca de la responsabilidad del propietario cuando por filtraciones que provienen de su vivienda causa daños a otra. Sin embargo, la responsabilidad no resulta fácil de determinar cuando el propietario no es el ocupante de la vivienda, y más aún, en aquellos casos en que la vivienda se encuentra ocupada ilegalmente.

Ante viviendas con ocupas, el perjudicado se encuentra en una situación de incertidumbre al resultarle difícil averiguar quién es el responsable de sus daños. Es posible que la vivienda sea propiedad de una entidad financiera que desconoce, que no se pueda identificar a los ocupantes, que estos se nieguen a colaborar y facilitar información, incluso que, aunque se conozca el propietario, éste último no pueda ni acceder a su vivienda o se encuentre en tramitación un procedimiento de desahucio.

Conforme el artículo 1.910 Código Civil “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

En el presente supuesto, dado que la vivienda se encuentra ocupada ilegalmente, la figura del cabeza de familia recae sobre quien de facto reside en la vivienda, es decir, los ocupas. Sin embargo, en la mayoría de ocasiones no se puede identificar a los ocupas, con lo cual, resulta más sencillo demandar al propietario cuya titularidad aparece inscrita en el Registro de la Propiedad.

Una vez identificado al propietario, se debe dirigir la demanda en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual (1.902 del Código Civil). Para que proceda la responsabilidad del propietario deberán concurrir los siguientes requisitos: a) La producción de un resultado lesivo o dañoso, b) La acción u omisión culposa, en cualquiera de sus grados, del sujeto activo interviniente; y c) La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores que motiva la consiguiente obligación de reparar el daño causado.

Por un lado, debe acreditarse que los daños se han originado por las filtraciones que provienen de las instalaciones de la vivienda ocupada. Si no se puede acceder a la vivienda causante de los daños, se deben acreditar todas aquellas comprobaciones realizadas en la vivienda afectada para descartar que se trate de un problema de instalaciones propias (por ejemplo: realizar catas en la zona afectada para verificar que no transcurren instalaciones de la vivienda, cerrar el agua para ver si sigue filtrando, etc.).

Y por otro lado, se debe acreditar la acción u omisión culposa del propietario. Para ello, será necesario comunicarle previamente la situación mediante burofax. Es muy importante acreditar que una vez informado, el propietario no efectuó ninguna gestión para intentar reparar el origen de los daños. 

Si existen evidentes indicios de que la causa de los daños se ubica en la vivienda ocupada ilegalmente, el propietario debe actuar con la debida diligencia instando la vía judicial si fuese necesaria para acabar con la ocupación ilegal.

En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de nuestro país, y a modo de ejemplo citamos las siguientes:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de febrero de 2019:

“Consideramos que la responsabilidad civil de la demandada dimana, directamente, del art.1902 CC («El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado»), precepto en el cual se fundó la demanda. De una parte, una vez tuvo conocimiento de la existencia de posibles daños, habiendo indicios de que su causa podía provenir de la vivienda de su propiedad, la demandada no removió con la debida diligencia los obstáculos existentes -ocupación ilegal por terceros- a través de la vía judicial, para poder eliminarlos; de otra parte, tampoco ha sido diligente en la verificación de los daños existentes en la vivienda del actor, a fin de proceder, en su caso, a la reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2019:

“En este sentido si bien es un hecho la ocupación ilegal no es menos cierto que las consecuencias de dicha ocupación no tienen por qué ser soportadas por terceros ajenos a la relación de la propiedad con los terceros ocupantes, y en cualquier caso quedarían, al alcance de la entidad demandada, el ejercicio de las acciones de responsabilidad procedentes contra los terceros ocupantes del inmueble, por más que las posibilidades de recuperar alguna cantidad fueron verdaderamente ilusorias dada la normal carencia de medios que los ocupantes ilegales suelen aducir, pero en cualquier caso lo que no es procedente es trasladar a terceros que ninguna relación tienen con la propiedad de la vivienda, y que tan sólo son propietarios del piso inmediatamente inferior las consecuencias del uso abusivo que un tercer ocupante pueda hacer de la vivienda.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de febrero de 2018:

“El recurrente debe mantener las cosas de su propiedad en perfecto estado, y es responsable de los daños que puedan ocasionarse a terceros por incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación. Es inconcebible que el recurrente se excuse en la existencia de «ocupas», y no ponga en marcha medidas de protección y aseguramiento de sus propios bienes, impidiendo la ocupación y procurando el desalojo.”

En el caso que los ocupas colaboren y no muestren ningún impedimento para que se efectúen reparaciones en la vivienda, con mayor seguridad podremos afirmar que el propietario no tenía ningún impedimento para poder reparar el origen de los daños.

Así pues, el hecho de que el propietario no tenga a su disposición la vivienda no constituye per se, un supuesto de fuerza mayor, en el sentido jurídico de un acontecimiento imprevisible e inevitable (artículo 1.105 del Código Civil).

Por consiguiente, siempre que se pueda acreditar que el propietario de la vivienda causante de los daños tuvo conocimiento de la situación, no podrá excusarse en que no pudo acceder a la vivienda a comprobar el mal estado de las instalaciones a no ser que acredite la negativa de los ocupantes para acceder y que se encuentre en tramitación un procedimiento de desahucio.

En conclusión, el perjudicado no debe soportar las consecuencias de dicha ocupación, siendo indispensable comunicar de la situación al propietario para que actúe a fin de que cesen las filtraciones. Una vez se constate que no se están realizando gestiones por parte del propietario, el perjudicado podrá acudir a la vía judicial para poder reclamar  al propietario los daños ocasionados en su vivienda.

DISTINCIÓN ENTRE CLÁUSULAS DELIMITADORAS, LIMITATIVAS Y LESIVAS EN LOS CONTRATOS DE SEGURO

Es habitual en los pleitos de seguros que los abogados nos enfrasquemos en largas discusiones acerca de la naturaleza limitativa o delimitadora de una cláusula del contrato de seguro. Esta discusión es de vital importancia pues de la calificación de la cláusula como de una u otra clase puede depender el resultado del pleito.

Además de limitativas y delimitadoras, también distinguimos un tercer tipo de cláusulas denominadas “lesivas” acerca de las cuales en los últimos años encontramos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo que han venido a clarificar cuál es el perfil propio de estas últimas.

Antes de entrar en la definición de unas y otras, resulta obligado detenerse en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro ya que en dicho precepto se hace mención de dichas cláusulas, así como se establecen sus condiciones de validez. Reza así: “Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito”.

Pues bien, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado las diferencias entre tales cláusulas que podemos resumir del siguiente modo:

Cláusulas delimitadoras serían aquellas que determinan y perfilan qué riesgos se cubren por el seguro (p. ej. el fallecimiento, el incendio, el robo, la responsabilidad civil profesional, etc.), en qué cuantía (la suma asegurada), durante cuánto tiempo (periodo de vigencia), etc.

Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado son las que, una vez nacido el riesgo asegurado, vienen a condicionar, modificar, restringir la cobertura que en principio otorgaban las cláusulas delimitadoras (p. ej. el fallecimiento no se cubre si es consecuencia de una enfermedad preexistente a la suscripción de la póliza).

Ambos tipos de cláusulas son válidas siempre y cuando cumplan unos requisitos que en el caso de las delimitadoras no va más allá de una exigencia de claridad y precisión en su redacción y de que hayan sido conocidas y aceptadas de manera genérica por el tomador y/o asegurado, mientras que para las limitativas se exigen unos requisitos que refuercen la toma de conciencia del asegurado respecto de las mismas. Tales requisitos que en la práctica han venido a denominarse de doble firma requieren que se den cumulativamente las siguientes circunstancias: (i) que las cláusulas estén especialmente destacadas en la póliza (p. ej. en negrita, en mayúscula, etc.) y (ii) que hayan sido aceptadas expresamente por escrito por el asegurado (normalmente mediante su firma al final del documento que contenga tales cláusulas).

Si la cláusula es limitativa y no reúne los requisitos enunciados la consecuencia es que la misma no resulta oponible al asegurado y el asegurador habrá de dar cobertura al siniestro, es decir, siguiendo con el ejemplo que hemos señalado la aseguradora debería abonar la suma asegurada por el fallecimiento, a pesar de que éste se produjo por una enfermedad diagnosticada antes de la entrada en vigor del seguro, bien porque la póliza no estaba firmada, bien porque tal limitación no se destacó de forma especial.

No obstante, como indicábamos, la distinción entre unas y otras sigue generando controversias, pues como afirma la STS 715/2013, de 25 de noviembre “en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

Por otro lado, si bien las cláusulas limitativas pueden ser válidas, aunque resulten desfavorables para el asegurado, el art. 3 LCS fija un límite ya que las cláusulas que se califiquen como lesivas son inválidas siempre. Y ello aunque hubieran sido expresamente aceptadas por el asegurado. Se trata de una prohibición de la Ley en atención al contenido de la cláusula en cuestión, no ya por su incorporación formal a la póliza.

La Ley de Contrato de Seguro no aclara cuál es el concepto de lesividad. En un principio, parte de la doctrina entendió que esta categoría sería equivalente a las cláusulas abusivas de la legislación protectora de consumidores, si bien en el ámbito del seguro sería indiferente que el asegurado fuera un particular o un profesional, pues la lesividad se aplicaría a todo contrato.

Así, la Sala Primera en la STS 273/2016, de 22 de abril ha indicado que las limitaciones a la cobertura deben ser conocidas por el asegurado, en el sentido de que no le sorprendan, y que además sean razonables, esto es, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.

Esta razonabilidad de la restricción a la cobertura es lo que entroncaría con el concepto de lesividad. Así, el Tribunal Supremo ha clarificado que cláusulas lesivas serían “aquellas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro”.

Entre los ejemplos de cláusulas lesivas apreciadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia 273/2016, de 22 de abril antes citada, considera lesiva la cláusula que en un seguro de transporte de mercancías excluye los daños producidos en las labores de carga y descarga, en tanto que estas últimas son operaciones imprescindibles para la ejecución de un contrato de transporte.

Más recientemente, la STS 101/2021, de 24 de febrero ha calificado como lesiva la cláusula de un seguro de defensa jurídica que limitaba la cobertura a 600 € en caso de que el asegurado quisiera designar un abogado distinto del propuesto por la aseguradora. El Alto Tribunal ha considerado que un límite tan bajo suponía en la práctica cercenar el derecho del asegurado a elegir libremente al profesional que le represente.

Hay que tener en cuenta que en este caso una cláusula aparentemente delimitadora –ya que fija la suma asegurada- se declara lesiva en atención a lo reducido de la cuantía. Por tanto, con independencia de que la cláusula sea delimitadora o limitativa, podrá ser lesiva si las condiciones para acceder a la cobertura son tan desproporcionadas que pueda decirse que privan al contrato de seguro de su contenido natural.

COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (II): LIDERAZGO Y COMPROMISO

Entre los elementos clave de un Sistema de Gestión de Compliance (SGC) merece también un lugar destacado el liderazgo y compromiso.

Se trata de un elemento que no solo se traduce, como se expondrá en adelante, en la estructura y desarrollo del SGC. Tiene mucho que ver con la parte más espiritual del propio Sistema. En cierto modo es la chispa que dotará de vida la estructura que lo compone.

En esencia, este apartado recoge la voluntad sincera de la organización para adoptar un modelo de gestión basado en la ética y responsabilidad civil corporativa. Y esa voluntad no quedará tan solo reflejada en las manifestaciones del órgano de gobierno y alta dirección. Debe nutrir todo el Sistema a través de sus distintas vertientes, con lo cual no bastará con simples manifestaciones voluntariosas.

Se trata de un apartado que atañe en esencia al Órgano de Gobierno, la Alta Dirección y el Órgano o Función de Compliance.

Como conviene distinguir antes de nada los dos primeros, debemos decir que el Órgano de Gobierno se identifica con el órgano de administración de la sociedad, y la Alta Dirección con las personas concretas que la dirigen en el día a día.

Se trata por tanto de una distinción que en muchas organizaciones pequeñas será de carácter puramente virtual. De hecho, en no pocas ocasiones esta virtualidad se extenderá también al Órgano de Compliance, que estará formado por las mismas personas o al menos contará con la participación de algunas de ellas.

Si bien no es el modelo ideal, la práctica y la realidad del sector empresarial en nuestro país no puede conducir a otra solución. Es por ello que la distinción entre estos entes (la independencia entre los mismos) no supone un requisito de obligado cumplimiento para la certificación del SGC.

  • Al Órgano de Gobierno le corresponde sentar las bases del Sistema. Así las cosas, deberá ser el que apruebe la Política de Compliance e impulse el diseño e implementación del Sistema. Será asimismo el que constituya el órgano que lo gestionará, nombre a sus miembros y apruebe su estatuto de funcionamiento.

Este órgano de nueva creación (que en ocasiones, como decíamos en lugar de un ente ad hoc será una sección de los preexistentes) no puede tener un carácter meramente figurativo. Muy al contrario, precisará de una serie de recursos personales, temporales y económicos sin los cuales su operatividad quedará en entredicho. Es el Órgano de Gobierno quien debe garantizar la dotación de los recursos necesarios.

Cuando el Órgano de Compliance eleve sus evaluaciones, sugerencias y recomendaciones, deberá tomar las decisiones oportunas y motivarlas, dando en definitiva un significado al trabajo llevado a cabo por el órgano gestor.

Finalmente, y no por ello menos importante, como impulsores originarios del Sistema, deberán guardar pulcritud y ejemplaridad en su conducta.

  • Por su parte, la Alta Dirección es fundamental para afianzar una cultura ética.

En cierto modo es el brazo ejecutor del órgano de gobierno, la cara visible en el día a día de la empresa, y no solo debe cumplir, sino que debe hacer cumplir la normativa que se derive del SGC, difundir una cultura ética e incentivar una conducta responsable.

En consecuencia, debe prestar apoyo visible al SGC en sus diferentes facetas, debe poner a disposición del Órgano de Compliance los recursos aprobados por el Órgano de Gobierno y, en definitiva, debe facilitar la integración del Sistema en el día a día de la organización y en cada uno de sus procesos.

Paradójicamente, también será el brazo ejecutor del Órgano de Compliance, que carece de facultades ejecutivas fuera de aquellas inherentes a la operativa del Sistema. Así las cosas, será quien lleve a la práctica buena parte de las acciones de Compliance y quien, en su ámbito de competencia, deba tomar las decisiones oportunas que se deriven de las evaluaciones, recomendaciones y sugerencias del mismo.

  • Por último, el Órgano de Compliance también conforma (y a la vez es una consecuencia) el liderazgo y compromiso en el que se basará cualquier SGC.

Como explicábamos previamente, es posible que su distinción de la Alta Dirección e incluso del Órgano de Gobierno no sea más que virtual. Es por ello que popularmente se lo denomina como función de compliance, lo que permite encajar sus funciones propias en un órgano preexistente o en uno creado expresamente, dejando libertad para escoger la figura que encaje mejor con cada organización.

La función de Compliance supervisará el SGC, y evaluará y revisará su rendimiento con el objeto de transmitir la información a la Alta Dirección y el Órgano de Gobierno. Esta tarea de gestión será la que le permita sugerir y recomendar a los órganos con poder ejecutivo tomar las  decisiones oportunas para el funcionamiento de la organización de acuerdo con los valores establecidos.

Dentro de sus cometidos, deberá preservarse su autonomía, o lo que es lo mismo, su capacidad para ser operativa sin limitaciones

Por otra parte, deberá preservarse su independencia, es decir su capacidad de elevar sus recomendaciones y sugerencias a los órganos con poder ejecutivo sin presiones ni miedo a represalias.

Ello no implica que sea un ente todopoderoso. A la postre existirá una dependencia funcional de, al menos, el Órgano de Gobierno, siendo esto lo más recomendable. Sin embargo, las labores de prevención, detección y gestión de riesgos penales precisan un alto grado de operatividad y debe tener capacidad de tomar decisiones dentro de su ámbito sin necesidad de una autorización previa o instrucciones de terceros.

De los tres órganos referenciados, el Órgano de Compliance será, como no puede ser de otro modo, el que realice una labor más activa y continuada en lo que atañe al SGC. Así las cosas, prestará apoyo a todos los miembros de la organización e impulsará su formación en las materias de Compliance, documentará los distintos procesos de control y evaluación del sistema, y se ocupará de los sistemas de comunicación y denuncia en todos los sentidos. Realizará las labores de investigación que en dicha materia sean precisas y elevará sus conclusiones y recomendaciones a los otros dos órganos siempre que sea preciso, ya fuera por un asunto coyuntural, ya fuera por tratarse de una evaluación periódica.

Como podemos ver, aunque existe una estrecha relación entre los tres entes, a todos ellos competen tareas muy distintas que al mismo tiempo se complementan y sincronizan. De este modo empieza a formarse un Sistema con una estructura lo suficientemente sólida y al mismo tiempo flexible y con capacidad de movimiento.

Responsabilidad del arrendatario por filtraciones

Uno de los principales conflictos en las relaciones de vecindad son las filtraciones de agua que causan daños de un piso superior a otro inferior. A priori, si el que habita la vivienda donde se ubica la fuga es el propietario y tiene concertado un seguro del hogar no debería surgir gran controversia asumiendo la responsabilidad de los daños la compañía aseguradora del propietario. Sin embargo, si la vivienda se encuentra arrendada cabe preguntarse a quién corresponde responder de los daños.

Los supuestos de filtraciones de agua son incardinables dentro del artículo 1.910 Código Civil, el cual establece que “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

La jurisprudencia ha matizado el concepto de “cabeza de familia” considerándose como tal la persona o entidad que por cualquier título utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto, incluso en aquellos supuestos que se encuentre fuera cuando se produce el daño (SSTS  de 20 de abril de 1993, de 6 de abril de 2001 y de 4 de diciembre de 2007).

En cuanto a las expresiones “cosas que se arrojasen o se cayesen” se admite una amplia interpretación por los tribunales adaptándose a la realidad social incluyéndose los supuestos de filtraciones de agua en las relaciones de vecindad (SSTS  de 12 de abril de 1984, 16 de octubre de 1989 y 26 de junio de 1993).

Cuando el propietario es el ocupante de la finca en el momento que se producen los daños, el responsable será el propietario por cuanto resulta obligado legalmente a mantener en buen estado y conservación los elementos privativos que conforman su vivienda. Esta obligación legal se recoge en el artículo 9.1.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal.

En estos casos rige la responsabilidad objetiva del propietario de una finca por los daños causados a terceros por las filtraciones provenientes de ésta no siendo preciso examinar si concurre o no culpa, bastando que el perjudicado acredite la existencia del daño y la relación de causalidad entre tales daños y los elementos de propiedad del demandado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que el propietario no habita en la finca por encontrarse arrendada a un tercero, nos cuestionamos hasta donde abarca la responsabilidad del propietario y el deber de vigilar las instalaciones de la finca arrendada.

Una premisa que reviste importancia en esta tipología de supuestos es el requerimiento del arrendatario al propietario, con carácter previo a que se ocasionasen los daños advirtiendo de la existencia de la deficiencia en las instalaciones del inmueble. Este requerimiento se establece como una obligación del arrendatario respecto al propietario de la finca y se recoge en los artículos 1.559 del Código Civil y 21.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. 

El incumplimiento por parte del arrendatario de la obligación de comunicar al propietario las deficiencias observadas con el objeto de proceder a su reparación repercute en perjuicio del mismo considerándose entonces como responsable de los daños.

La concurrencia o no de esta advertencia o requerimiento como criterio para determinar la responsabilidad del arrendatario o del propietario se viene tomando en consideración por los tribunales por la doctrina jurisprudencial ya sentada del Alto Tribunal en Sentencias nº 384/1993 de fecha 20 de abril y 334/2001, de fecha 6 de abril.

Así, en la Sentencia nº 334/2001, la Sala 1ª rechazaba la responsabilidad del propietario al no haber comunicado el arrendatario ninguna deficiencia en las instalaciones:

“Fundada por la actora su pretensión indemnizatoria, dirigida contra los propietarios del piso en que se produjo la avería causante de la filtración de agua, está acreditado en autos que, producidos los hechos en la madrugada del día 16 de abril de 1992, el piso había sido arrendado a don Javier el día 1 de abril de 1992, a partir de cuya fecha entró en la posesión arrendaticia de la vivienda al no establecerse nada en contrario en el contrato. No consta probado en autos que el arrendatario comunicase al propietario arrendador, con anterioridad al citado día 16, que hubiese ocurrido avería alguna en las conducciones de agua privativas del piso o apartamento, ni comunicarse que las mismas se encontraban en mal estado, sin que en el contrato de arrendamiento conste mención alguna sobre el estado del piso por lo que ha de presumirse que se encontraba en condiciones de servir a la finalidad de vivienda para la que fue arrendado. En consecuencia, no puede imputarse a los propietarios del piso demandados conducta alguna que pueda ser calificada de culposa o negligente y causante de los daños sufridos por el local y objetos en él situados, de la sociedad actora.”

Sin embargo, la reciente Sentencia nº 1366/2021 de fecha 15 de abril de 2021, se pronuncia sobre un caso muy controvertido pues los arrendatarios no habían efectuado ninguna advertencia al propietario al resultar imposible constatar la rotura del tubo a simple vista.

El Alto Tribunal salvaguardando las relaciones de vecindad establece una responsabilidad directa y objetiva del arrendatario en aplicación del artículo 1910 del Código Civil, excluyéndose la responsabilidad del propietario al no habitar en la finca en el momento que se provocaron los daños.

Así pues, observamos que las obligaciones de control y vigilancia del propietario se han visto reducidas significativamente en los supuestos de arrendamiento, incluso cuando el arrendatario no ha podido detectar la avería que ocasiona la filtración y por tanto, se ha visto imposibilitado de efectuar el requerimiento al propietario.

En conclusión, el arrendatario deberá asegurarse de que ninguna de las instalaciones presenta deficiencias que pudiesen ocasionar daños y en caso de que observase alguna anomalía requerir de inmediato y de forma fehaciente al propietario para su reparación. En caso contrario, los tribunales son proclives a imputar responsabilidad al arrendatario, más aun a raíz de la última sentencia de nuestro Alto Tribunal que nos hace plantear la existencia de una obligación implícita hacia los arrendatarios para que suscriban un seguro del hogar para afrontar los daños que deriven de fugas en la vivienda arrendada. 

El resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal

Nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura, o mediante su equivalente económico, denominada indemnización.

Tal y como se desprende de la imprescindible Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1968, la doctrina se ha venido decantando generalmente por el cumplimiento en forma específica, otorgando prioridad a la reparación «restitutio in integrum» sobre la indemnización; concluyendo el Tribunal que “el cumplimiento de la obligación indemnizatoria es subsidiaria de la satisfacción del acreedor de forma específica.”

No obstante este deber reparatorio tiene sus límites, pues el resarcimiento del perjudicado nunca podrá suponer un beneficio injustificado.

Atendiendo a lo anterior, ¿qué sucede en el supuesto de daños derivados de la circulación de vehículos a motor, cuando el valor de la reparación supera el valor del vehículo al tiempo del siniestro?

Esta cuestión suscitada habitualmente ante los tribunales españoles, ha recibido históricamente diversos criterios resolutorios no siempre coincidentes; siendo que podemos encontrar tres diferentes tendencias doctrinales entre la jurisprudencia menor:

  • Resoluciones que se decantan por el “valor de reparación”, obligando a abonar al perjudicado el importe íntegro necesario para la reparación del vehículo, bajo la premisa de devolver al afectado a la situación que tenía antes de la producción del hecho dañoso (véanse, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 14 de octubre de 1991 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 17 de febrero de 1995).
  • Sentencias que optan por fijar una indemnización equivalente al valor venal del vehículo, cuando la reparación es manifiestamente desproporcionada en relación con aquel; siendo el “valor venal”, el precio de venta que tendría el automóvil en el mercado de vehículos usados (entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de mayo de 1991 y de León de 18 de junio de 1993).
  • Resoluciones que abogan por indemnizar con el valor venal incrementado con el valor de afección, cuando concurre desproporción; constituyendo el “valor de afección”, un incremento porcentual de entre el 20 y el 30 por ciento, destinado a cubrir las molestias y trastornos sufridos por el propietario del vehículo siniestrado (Audiencia Provincial de Coruña de fecha 19 de noviembre de 1993 y Audiencia Provincial de Alicante de fecha 24 de enero de 1994).

Y es que la resolución a la cuestión planteada dista mucho de ser pacífica y unánime, siendo que el conflicto ha seguido hasta nuestros días.

De este modo, mientras que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 indicaba que “resulta antieconómico proceder al arreglo de un vehículo accidentado cuando el importe de reparación es superior al valor venal y valor de afección”; la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 18 de enero de 2019, argumentaba que “la indemnización por los daños en el vehículo siniestrado debe comprender el importe total de la reparación del mismo, aun cuando la cuantía de la reparación del vehículo siniestrado pudiera ser superior a su valor en venta (…)”.

Es por ello, que nuestro Alto Tribunal en su reciente sentencia nº 420/2020 de fecha 14 de julio de 2020 se ha visto obligado a abordar la mencionada cuestión fijando doctrina jurisprudencial.

Nuestro Tribunal Supremo se decanta finalmente por fijar una indemnización equivalente al valor venal incrementado con el valor de afección; al concluir que el deber de reparar o indemnizar el daño tiene límites, no pudiendo imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño y ello en base a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual establece la prohibición de que el seguro sea objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado.  

Establece el Tribunal Supremo que “en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Nuestro tribunal de casación se decanta finalmente por fijar una indemnización equivalente al valor venal incrementado con el valor de afección; al concluir que el deber de reparar o indemnizar el daño tiene límites, no pudiendo imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño y ello en base a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual establece la prohibición de que el seguro sea objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado.  

COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (I): EL CONTEXTO DE LA ORGANIZACIÓN

De entre los documentos que conforman en términos generales la documentación de un Sistema de Gestión de Compliance, seguramente el que cobra (o debería cobrar) mayor importancia es el Contexto de la Organización. No por ser el primero de ellos, sino por lo que, en su esencia, implica: Un fiel reflejo de la organización a partir del cual se conformará un Sistema de Gestión de Compliance único, irreproducible por responder a las necesidades específicas de aquella organización.

Nunca es poca la relevancia que se le pueda dar a dicho apartado; nótese que la propia Fiscalía General del Estado, en su ya famosa Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuado por la Ley Orgánica 1/2015, establece expresamente que un modelo de organización y gestión (concepto que hace referencia literal al texto del Código Penal, pero que a los efectos que interesa podemos identificar con un Sistema de Gestión de Compliance) debe estar perfectamente adaptado a la empresa y a sus concretos riesgos, y que la copia de un modelo elaborado por otra organización “suscita serias reservas no solo sobre la propia idoneidad del modelo adoptado, sino sobre el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas”.

En definitiva, un Sistema de Gestión de Compliance que no responda a las concretas circunstancias y necesidades de una organización viciará de base el resto de elementos del Sistema.

Se categoriza el Contexto como el primer elemento del diseño e implementación de cualquier sistema de gestión. Coloquialmente se lo identifica como un esbozo o una fotografía de la organización, aunque en nuestro caso abogamos por identificarlo como un espejo, y ello es por dos grandes motivos:

  • El primero, porque es la propia organización la que debe sentirse directamente interpelada por su contenido, la que debe reflexionar acerca del mismo y valorar su idoneidad. Aunque deba quedar documentado a los efectos legales oportunos (también a los efectos de obtener la certificación del Sistema), es en esencia un documento de autoconsumo.
  • El segundo, porque debe ser una imagen dinámica y capaz de evolucionar en coherencia con el día a día de la organización. Ello exige a la pericia del equipo a cargo de su elaboración un especial esfuerzo en obtener toda la información necesaria e interpretarla no solo en su dimensión espacial sino en todas sus dimensiones temporales: pasado, presente y futuro.

¿Qué implica el mal funcionamiento de un departamento? ¿Cuál es su origen? ¿Ha tenido incidencias anteriormente? ¿Supone un riesgo en estos momentos? ¿Lo supondrá a corto, medio o largo plazo? De este modo un dato deja de ser una mera plasmación del detalle con fecha de caducidad, dejando paso al reflejo en el espejo mencionado anteriormente y evitando incoherencias, deliberadas o no, que conduzcan a que la vigencia de la información plasmada en el contexto caduque antes de lo previsto.

Si comparásemos el diseño e implementación de un Sistema de Compliance con la edificación de un inmueble, el Contexto de la Organización guardaría cierto parecido con el estudio geológico, que determinará el tipo de suelo en el que se asentará la construcción. Si el estudio no es correcto, y en consecuencia se planifican unos fundamentos, estructuras y resistencias incorrectas, tarde o temprano será el conjunto de todos sus elementos el que sufrirá las consecuencias de un error cometido antes de colocar el primer ladrillo.

En términos técnicos (a estos efectos podemos citar como ejemplo de norma de referencia la Norma UNE 19601, de Sistemas de Gestión de Compliance Penal) suele establecerse que todo Contexto debe determinar, como mínimo:

  • El tamaño de la organización
  • La estructura de la organización
  • Su mercado o mercados de operación
  • Su sector o sectores de operación
  • La naturaleza y complejidad de sus actividades y operaciones
  • Las entidades sobre las que ejerce control
  • Los miembros de la organización y sus socios de negocio
  • La naturaleza y extensión de las relaciones con funcionarios públicos
  • Las obligaciones y compromisos legales, contractuales o profesionales

A ello debería añadirse la identificación de las partes interesadas (o grupos de interés) y sus necesidades, concepto que viene a incluir todos aquellos entes y colectivos que de alguna manera u otra se ven afectados por la actividad de la organización (por ejemplo, las distintas Administraciones, los accionistas e inversores, los trabajadores o los consumidores y usuarios).

Desde la perspectiva de lo expuesto hasta el momento, y a modo de ejemplo, el asesor de Compliance que estudia una organización que tiene el propósito de expandir su actividad no debería limitar su análisis a las actividades o sectores en los que opera en ese momento. Ello daría lugar a un análisis sesgado, a una fotografía que pronto dejaría de ser fiel a la realidad actual, invalidando las conclusiones alcanzadas.

El Contexto será también el lugar donde establecer el grado de madurez de la organización respecto a una cultura de comportamiento ético. Como es evidente, aquellas organizaciones que ya cuenten con un bagaje en lo que respecta a las buenas prácticas y la responsabilidad social corporativa partirán de una importante base que facilitará el asentamiento del Sistema de Gestión de Compliance, mientras que aquellas otras que no cuenten con una mínima cultura ética afianzada necesitarán que dicha cultura sea generada si se pretende que el Sistema esté vivo.

En definitiva, cuanto más complejo y detallado sea el Contexto de la Organización, más fácil será la tarea de diseñar sobre su estructura el traje a medida que debe suponer el Sistema de Gestión de Compliance. Del mismo modo, y como exponíamos al inicio, cuanto más dinámico sea, más sencillo será prever protocolos, medidas y controles que soporten la evolución cotidiana de la organización al mismo tiempo que garantizan su comportamiento afín a las normas legales y a los principios asumidos de forma voluntaria.

Si el punto de partida, el Contexto, es el correcto, y el resto de elementos se diseñan e implementan bajo su cobijo, el Sistema de Gestión de Compliance tenderá a avanzar y evolucionar de forma coherente gracias a su monitorización y revisión continua, evitando pasos en falso, enmiendas a la totalidad y, sobre todo, errores que se podían haber evitado y que son susceptibles de causar un impacto negativo en la organización.

David Medrano
Abogado