LA CLÁUSULA DE SUBSIDIARIEDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO

En ocasiones, ante un mismo interés y riesgo y durante idéntico periodo temporal, está en juego la cobertura de diversas pólizas contratadas con diferentes aseguradores.

Cuando efectivamente concurren 2 o más aseguradores en la cobertura de un mismo riesgo, estamos ante el seguro múltiple o cumulativo resuelto en el artículo 32 de la Ley del Contrato de Seguro.

Para este supuesto, la Ley exige al tomador la comunicación a todos los aseguradores los demás seguros que estipule para cubrir el mismo riesgo. El fundamento de este deber está relacionado con el principio indemnizatorio recogido en el artículo 26 LCS,  en virtud del cual la indemnización del asegurado se limita al daño efectivamente causado y no puede dar lugar a enriquecimiento injusto para el asegurado. Igualmente y a fin de preservar el principio indemnizatorio, el artículo 32 LCS establece que  los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la suma asegurada.

Es frecuente que para evitar estas situaciones y la conflictividad que a veces se produce, se incluya en los contratos de seguro la llamada cláusula de subsidiariedad, en virtud de la cual, la póliza en cuestión actuará únicamente en exceso de lo que resulte cubierto por otro seguro.

Se ha discutido que mediante esta cláusula se está alterando el régimen legal del seguro múltiple. Sin embargo, lo cierto es que mediante esta cláusula, se evita la posibilidad de que exista el seguro múltiple, por cuanto en caso que el tomador haya contratado otro seguro para cubrir el mismo riesgo, éste será el seguro principal, cubriendo el seguro subsidiario el supuesto de que el primer asegurador no llegue a estar obligado al pago de la indemnización.

Igualmente, se ha debatido a cerca del carácter limitativo o delimitador de la cláusula de subsidiariedad.

El Tribunal Supremo ya en la STS 244/2005 de 14 de Abril de 2005 declaró el carácter delimitador de la cláusula y en la más reciente STS 609/2019 de 14 de Noviembre de 2019 ha reafirmado este carácter delimitador cuando se trate de un seguro de daños, no así en el de personas.

De hecho, la cláusula de subsidiariedad es citada con frecuencia como ejemplo de cláusula delimitadora. La STS 273/2016, de 22 de abril:

“Así, dentro de la casuística jurisprudencial, se han declarado como delimitadoras ..  las de subsidiariedad, en las que la compañía de seguros únicamente presta la cobertura para el supuesto en el que los daños o la responsabilidad no esté cubierta por otro seguro ( STS 244/2005, de 14 de abril)

La SAP Madrid 389/2021 de 4 de Noviembre de 2021 resuelve un supuesto donde la actora -compañía de seguros- ejercitaba la acción del artículo 32 de la Ley 50/80 del Contrato de Seguro contra la demandada también compañía de seguros. La actora consideraba que existía concurrencia entre ambas pólizas a lo cual la demandada oponía la cláusula de subsidiariedad pactada. La Sentencia se pronuncia como sigue:

“Si la inclusión en las condiciones generales de ese tipo de cobertura subordinada es delimitadora del riesgo o limitadora de derechos, ha sido cuestión tratada por el Tribunal Supremo distinguiendo si se incorpora a un contrato de seguro de daños o el de personas, declarando que si lo es en el primero es delimitadora del riesgo, pues tiene su fundamento en el artículo 32 LCS, mientras en el de personas, al no ser aplicable ese precepto, es limitadora de derechos. 

Debe además señalarse que en realidad la cláusula analizada no limita los derechos del asegurado, pues no reduce la cobertura recogida en las condiciones particulares ni la excluye, al asumir la totalidad del pago comprometido cuando el asegurado no obtenga resarcimiento de otro modo, con lo cual se alcanza la f‌inalidad perseguida en el artículo 32 LCS, explicada por el Tribunal Supremo en la Sentencia referenciada. Por eso en este caso, al tratarse de un seguro de daños, es cláusula delimitadora del riesgo, justif‌icándose estimar el recurso en este punto, y, en consecuencia, excluir de la condena las reclamaciones relativas a esas viviendas y elementos, que, de acuerdo con la descripción realizada en la demanda tienen atribuida por la propia actora la siguiente repercusión indemnizatoria en función del coef‌iciente.”

Análogo supuesto se resuelve en la SAP Barcelona 248/2021 de 19 de Abril de 2021, donde en vivienda aseguradora por la actora se produjeron filtraciones con origen en instalaciones comunitarias, la demandada –aseguradora de la comunidad- opuso la concurrencia de ambas pólizas para abonar una suma inferior a la reclamada, resolviendo la Audiencia que en los supuestos de pólizas subsidiarias, no era de aplicación el régimen del artículo 32 LCS. Igualmente, la SAP de Barcelona 90/2021 de 16 de febrero de 2021 y 1, declara el carácter delimitador de la cláusula y su eficacia plenamente enervadora frente a quien acciona conforme al artículo 32 LCS.  En el mismo sentido, la SAP Barcelona 519/2017 de 11 de Octubre de 2017 que es citada por las dos anteriores.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE INCENDIO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS INMUEBLES ARRENDADOS

Es de sobra conocida cuál es la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad en caso de daños causados por incendio, pero no está de más recordarla dada la cantidad de pleitos que sigue suscitando esta materia.

En este artículo nos centraremos en el régimen de responsabilidad que se da cuando el inmueble donde se origina el incendio está arrendado y las eventuales responsabilidades de propietario y arrendatario.

En esta materia, los presupuestos básicos que el perjudicado debe acreditar para que su acción pueda prosperar, según ha expresado la jurisprudencia, son la existencia del incendio y que el mismo se originó en el ámbito de operatividad del demandado. Así, lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) núm. 979/2011, de 27 de diciembre de 2011 “Cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado”.

Así, no es necesario que el afectado pruebe la concreta causa del incendio, ni la negligencia en que incurrió el demandado, sino que se da una inversión de la carga de la prueba y debe ser el demandado el que pruebe que actuó con toda la diligencia posible, ya que el incendio se produce en su esfera de control al estar directamente en contacto con la cosa. Además en el caso de los arrendatarios les es de aplicación el art. 1563 Código civil que establece una presunción de culpabilidad iuris tantum.

La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia núm. 313/2015, de 7 de julio de 2015 hace un pormenorizado recorrido por la doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba en materia de incendios y, específicamente, en el contexto de los contratos de arrendamiento:

«en el tema de incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba -normalmente imposible de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos, la culpa del incendio causante del daño.

(…) «es suficiente para considerar la presencia de la responsabilidad con que se sepa el lugar, la titularidad del demandado, donde se originó el incendio, sin que sea necesario conocer la causa que lo produjo, apreciando la exención sólo ante serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores«.

(…) generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quien está en contacto con ella-, hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso (…)

Aquellos principios se aplican con superior rigor cuando el incendio, como es el caso, se ocasiona en el ámbito de control de quien posee la cosa o inmueble a título de arrendatario.

Al repasar las resoluciones de nuestros tribunales relativas a incendios en inmuebles arrendados, es habitual encontrarse con que es el propietario quien demanda al arrendatario por los daños ocasionados.

No obstante, tampoco es infrecuente encontrarnos con demandas en las que el tercero perjudicado se dirige simultáneamente contra el arrendatario y el propietario exigiendo una suerte de responsabilidad yuxtapuesta.

En estos casos, el fundamento de la responsabilidad del propietario –que en los casos de arrendamiento no tiene un control directo sobre la cosa- suele buscarse en las cláusulas del contrato de arrendamiento, donde es frecuente que el propietario se reserve una facultad de «vigilar» la actividad del arrendatario o en la obligación genérica de realizar las obras para una adecuada conservación.

Ahora bien, como ha destacado el Tribunal Supremo, por el principio de relatividad de los contratos no puede fundamentarse la responsabilidad del propietario en unas cláusulas contractuales en las que el tercero perjudicado no ha sido parte. A este particular se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) núm. 603/2009, de 24 de septiembre de 2009: «es el arrendatario, como repite la jurisprudencia ya citada en el Fundamento segundo, quien tiene el control de la situación y de las circunstancias del inmueble arrendado, porque es su poseedor y, por tanto, como ya se ha dicho, va a responder frente a terceros de los daños que dicha posesión les ocasione. Por ello, los terceros afectados no podrán dirigirse al propietario, que no tiene ninguna relación con el inmueble a partir del contrato, para que les indemnice por los daños causados por posibles incumplimientos del contrato de arrendamiento, que para ellos, los terceros, resulta res inter alios acta, de acuerdo con el principio contenido en el Art. 1257 CC .

En segundo lugar, para que nazca la obligación de responder, es necesario que pueda imputarse a alguien el daño causado, en lo que se ha denominado causalidad objetiva, que según la jurisprudencia de esta Sala, consiste en la causalidad jurídica necesaria para que el demandado deba responder y en este caso no se produce causalidad objetiva en quien resulta absolutamente ajeno a la actividad desarrollada en el interior de una nave que tiene arrendada a un tercero, sin posibilidades de control de ningún tipo, más que las relativas al cumplimiento del contrato que, repetimos, no deben afectar en absoluto a terceros a quienes no afecta. Y no puede incluirse en la causalidad objetiva la razón esgrimida por las recurrentes de que el arrendatario es insolvente, ya que no puede atribuirse responsabilidad a quien jurídicamente no tiene obligación de responder, simplemente porque el verdadero responsable no puede hacer frente al pago de los daños causados.

Y en el mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 271/2020, de 3 de junio de 2020: «No cabe extender, por ello, al propietario las consecuencias derivadas del uso de la vivienda por el arrendatario pues las mismas exceden de su control, vigilancia y poder de disposición y no se ha demostrado que el siniestro se deba a su culpa o negligencia o a una omisión de los deberes que le impone su condición de dueño de la cosa. No existe, consecuentemente, infracción del artículo 1.902 del Código Civil toda vez que no se ha acreditado que el propietario de la vivienda hubiere incurrido en culpa o negligencia determinante del daño causado ni fuere el responsable de la actividad insalubre que, en su caso, pudo llevar a cabo el arrendatario, prueba que, se reitera, correspondía a la parte actora como hecho específico constitutivo de su derecho (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por tanto, en supuestos de incendios originados en inmuebles arrendados la responsabilidad corresponderá, con carácter general, al arrendatario dado su contacto directo con la cosa y no podrá extenderse al propietario, salvo en el caso de que pueda probarse que este último contribuyó con una conducta negligente a la producción del incendio al haber incumplido alguna de las obligaciones que le incumben y cuya omisión propició el siniestro.

MOMENTO INICIAL DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR POR DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN

La Ley de Ordenación de la Edificación prevé para los propietarios y terceros adquirentes de una vivienda que se encuentran con defectos o vicios constructivos en la vivienda adquirida, la acción de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación.

Mediante esta acción, prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, los intervinientes en el proceso constructivo, responden por ministerio de la ley y sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales de los daños materiales que surjan en la edificación.

Estas responsabilidades se limitan lógicamente en función del tiempo transcurrido desde la finalización del proceso constructivo; ello por cuanto si bien en un primer momento, los daños en la edificación pueden atribuirse a una deficiente técnica constructiva o bien un inadecuado diseño, una vez transcurrido cierto tiempo desde que la construcción haya concluido, si aparecen daños en la edificación, se considera que los mismos se deben a causas distintas como pueden ser el paso del tiempo y/o mantenimiento inadecuado.

Así pues, el artículo 17 establece los plazos de garantía durante los cuales los agentes de la edificación responden de los diferentes daños:

  • Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio
  • Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
  • El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

El primer plazo de 10 años corresponde a la garantía conocida como decenal, en virtud de la cual, los agentes que intervienen en la edificación responden de los vicios o defectos conocidos estructurales, que son los que pueden tardar más tiempo en manifestarse.

Sin embargo, esta garantía de 10 años no supone que el propietario de la edificación disponga de 10 años para formular la acción de responsabilidad por vicios constructivos.

El artículo 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de 2 años a contar desde que se produzcan dichos daños.

Por lo tanto, el plazo de 10 años es el plazo durante el cual debe manifestarse el daño para que se impute a los agentes de la construcción. No obstante, una vez el daño ya se ha manifestado, el propietario tiene un plazo de 2 años bien para formular la reclamación o bien para interrumpir el plazo de prescripción.

Ocurre que en determinados casos, el propietario o tercer adquirente no dispone de los elementos fácticos o jurídicos para fundar una situación de aptitud plena para litigar y en tales casos, se considera que la acción no ha nacido y por lo tanto no puede prescribir (actio nondum nata non praescribitur)

Esto ocurre en el caso de los daños continuados o de producción sucesiva. En estos casos, el plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del resultado definitivo (STS 28 de octubre de 2009). Por lo tanto, hasta el momento de la consolidación.

Sin embargo, como recuerda la reciente STS de 10 de Mayo de 2022 con cita en todas las anteriores, entre ellas, las de Pleno 544/2015 de 20 octubre y 589/2015, el daño continuado debe distinguirse del daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr desde que el agraviado tuvo cabal conocimiento del daño y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la total pérdida de la cosa.

Los supuestos de responsabilidad por defectos constructivos en que nuestro Alto Tribunal ha considerado que estamos ante supuestos de daños continuados son aquellos en que se ha constatado el transcurso de un tiempo determinado desde que la existencia del daño se ha detectado, hasta que se han estabilizado sus consecuencias lesivas. Así por ejemplo, la STS 589/2015 de 14 de diciembre razonaba que “la estabilización de los efectos del daño no se produjo con el inicio y desarrollo de la actividad generadora (excavación y cimentación para la construcción de los sótanos), ni tampoco al tiempo de la finalización de la obra, sino tiempo después tal y como se desprende de los testigos de escayola instalados

Igualmente, la más reciente STS 602/2021, 14 de Septiembre de 2021: De lo expuesto puede concluirse que hasta que se elabora el informe pericial en 2015 el demandante no adquiere conocimiento integral de la entidad y trascendencia de los daños, pues si bien en una primera vista del técnico (sin informe) en 2013 se le avisa del riego existente, es preciso que se instalen testigos (fisurómetros) y se coloquen contrafuertes, para poder concretar las verdaderas causas de los daños y las medidas a adoptar.

Así pues, en los supuestos de responsabilidad constructiva ex LOE a fin de determinar el cómputo del plazo de prescripción,  habrá que analizar todas las circunstancias del caso concreto y en especial el tipo de daño y su evolución.

RESPONSABILITAT PATRIMONIAL I ACCIÓ DIRECTA

L’ acció directa de l’ art. 76 LCS i la vinculació de la jurisdicció civil al resolt per l’ Administració en l’ expedient de responsabilitat patrimonial. Comentari a les Sentències del Tribunal Suprem 321/2019 de 5 de juny i 358/2021 de 25 de maig.

El Tribunal Suprem, en aquestes dues recents sentències, ha vingut a clarificar la qüestió dels límits a l’ exercici de l’ acció directa que l’ art. 76 de la Llei de Contracte d’ Assegurança reconeix el perjudicat quan s’ exercita contra l’ asseguradora de la responsabilitat d’ una Administració Pública.

Ambdues resolucions constitueixen, per tant, una jurisprudència de coneixement ineludible per a aquelles companyies asseguradores que cobreixen l’ actuació del sector públic.

Hem de partir del fet que l’ única jurisdicció competent per enjudiciar l’ activitat administrativa és la contenciosa administrativa. En conseqüència, sempre que s’ adreça reclamació contra l’ Administració, són els Tribunals de l’ ordre contenciós administratiu els qui tenen atribuïda en exclusiva aquesta funció revisora i això amb independència que a més de l’ Administració es demani conjuntament a altres entitats privades.

Ara bé, una interpretació conjunta de l’ art. 9.4 de la LOPJ i de l’ art. 42 de la LEC permet que si el perjudicat per una actuació de l’ Administració demanda exclusivament a l’ asseguradora exercitant l’ acció directa la jurisdicció competent sigui la civil.

En paraules de l’STS 119/2022 de 15 de febrer: «És cert, que és viable l’exercici acció directa de l’art. 76 LCS contra la companyia asseguradora, sempre que aquesta sigui l’única demandada ( AATS, Sala de Conf lictos, 18 d’octubre de 2004, 28 de juny de 2004, 3/2010, 4/2010, 5/2010, de 22 de març; sentències de 30 de maig de 2007 i 11 de febrer de 2011, totes elles citades per la sentència 321/2019, de 5 de juny, del Ple de la Sala 1a), en aquest cas es determinarà la responsabilitat de la de la companyia d’assegurances, després de determinar-se la pròpia de l’entitat pública assegurada, la qual cosa conforma una qüestió prejudicial contenciosa administrativa de l’art. 42 de la LEC,, de la companyia d’assegurances, després de determinar-se la pròpia de l’entitat pública assegurada, la qual cosa conforma una qüestió prejudicial contenciosa administrativa de l’art. 42 de la LEC,, de la companyia d’assegurances, després de determinar-se la pròpia de l’entitat pública assegurada, la qual cosa conforma una qüestió prejudicial contenciosa administrativa de l’art. 42 de la LEC, de la companyia d’assegurances, després de determinar-se la pròpia de l’entitat pública assegurada, la qual cosa conforma una qüestió prejudicial contenciosa administrativa de l’art. 42 de la LEC, de 5 de juny, del Ple de la Sala 1a), en aquest cas es determinarà la responsabilitat de la de la companyia d’assegurances, després de determinar-se la pròpia de l’entitat pública assegurada, la qual cosa conforma una qüestió prejudicial contenciosa administrativa de l’art. 42  susceptible de decidir-se davant l’ ordre jurisdiccional civil, mitjançant l’ aplicació de la normativa de dret administratiu que la regeix. «

Doncs bé, en els supòsits analitzats per les SsTS 321/2019 i 358/2021 amb caràcter previ a la interposició de demanda civil contra l’asseguradora de l’Administració, s’havia tramitat un expedient administratiu de responsabilitat patrimonial.

En el cas analitzat per l’STS 321/2019, de 5 de juny, una resolució administrativa havia reconegut la responsabilitat de l’Administració i havia quantificat la mateixa. Aquesta resolució no va ser recorreguda davant l’ ordre contenciós administratiu, quedant ferma. No obstant això, abans que recaigués tal resolució, el perjudicat va presentar demanda davant els Tribunals civils reclamant una indemnització superior a la que finalment va ser reconeguda en via administrativa. En primera i segona instància es dóna parcialment la raó al demandant i es condemna l’ asseguradora a abonar una indemnització major. Finalment l’assumpte arriba al Tribunal Suprem que estima el recurs de cassació de l’asseguradora posant l’accent en les peculiaritats de l’acció directa i la seva dependència estructural respecte de la responsabilitat de l’assegurat. Como aclareix l’Alt Tribunal no es tracta que la jurisdicció civil estigui vinculada per una sort de cosa jutjada administrativa que només es predica de les sentències (art. 222 LEC), sinó que no es pot exigir a l’assegurador una responsabilitat més gran que l’establerta per a l’assegurat. I com que la responsabilitat de l’Administració assegurada apareix determinada en la resolució de l’expedient administratiu –resolució que va ser consentida per l’assegurat-, la jurisdicció civil ja no pot tractar com a qüestió prejudicial l’assumpte de la responsabilitat de l’Administració i la seva quantificació doncs com indica la Sentència: « Si a això s’ uneix, segons va exposar, que l’ asseguradora no pot quedar obligada més enllà de l’ obligació de l’ assegurat així com que la jurisdicció contenciosa administrativa és l’ única competent per condemnar l’ Administració, mentre que la jurisdicció civil només coneix de la seva responsabilitat i conseqüències a efectes prejudicials en el procés civil, s’ ha de convenir que seria contrari a la legalitat que s’ utilitzés l’ acció directa per impugnar l’ acte administratiu, que s’ havia consentit, als sols efectes indemnitzatoris.

S’ aconseguiria així el reconeixement en via civil d’ una responsabilitat de l’ entitat asseguradora diferent qualitativament i quantitativament a la qual amb caràcter ferm ha estat reconeguda i declarada per l’ òrgan competent per a això en culminar el procediment administratiu legalment previst, que ha estat consentit pels perjudicats en no acudir a la jurisdicció contenciosa administrativa,  única que podria revisar-la.

Amb la conseqüència que seria condemnada l’asseguradora en el procés civil, en aplicació de l’art. 76 LCS , a una quantitat superior a l’obligació de l’Administració assegurada, que d’haver-se satisfet es podria tenir per extingida.

Per tant, quan com és el cas, hi ha una estimació, total o parcial, de la reclamació, es posa en marxa una sèrie de mecanismes que justifiquen la solució que propugnem.

Així: (i) fixada la indemnització, l’asseguradora o la pròpia assegurada poden pagar-la i extingir el crèdit; (ii) una vegada declarada la responsabilitat i establerta la indemnització, si el perjudicat no acudeix a la via contenciosa, aquests pronunciaments queden ferms per a l’administració; (iii) es poden produir, potencialment, tots els efectes propis de les obligacions solidàries, a més del pagament, ja esmentat; i (iv) la indemnització que queda ferma en via administrativa és el límit del dret de repetició que l’art. 76 LCS reconeix a l’asseguradora. «

Després d’aquesta Sentència de ple, el Tribunal Suprem, aplicant els límits exposats a l’acció directa, va dictar les Sentències 579/2019, de 5 de novembre, 473/2020, de 17 de setembre, de ple, i 501/2020, de 5 d’octubre, sobre la vinculació de la jurisdicció civil al resolt per l’Administració en l’expedient de responsabilitat patrimonial,  o en el seu cas a la resolta per la jurisdicció contenciosa administrativa si s’ impugna l’ acte administratiu.  En totes elles l’ element comú és que existia una resolució administrativa o una Sentència contenciosa administrativa que reconeixia la responsabilitat de l’ Administració.

Quant al supòsit analitzat per l’STS 358/2021, de 25 de maig, la novetat rau en el que no va existir cap reconeixement de responsabilitat per part de l’Administració, sinó que el sentit de la resolució administrativa va ser desestimatori. En aquest cas, el perjudicat va iniciar una reclamació patrimonial enfront de l’Administració sanitària que va acabar amb una resolució desestimatòria. Abans que tal resolució quedés ferma en via administrativa, va presentar una demanda contra l’ asseguradora en l’ ordre civil en l’ exercici de l’ acció directa, però la resolució desestimatòria no va ser impugnada davant l’ ordre contenciós administratiu i, per tant, va intervenir ferma. La Sentència de primera instància va desestimar la demanda, raonant que l’ existència d’ una prèvia resolució administrativa ferma, impedeix que pugui prosperar en un procés civil contra l’ asseguradora l’ acció directa de l’ art. 76 LCS a mode de via alternativa per impugnar la resolució administrativa ferma.  L’Audiència Provincial, però, va considerar que la resolució administrativa no vinculava la jurisdicció civil –des del punt de vista de la cosa jutjada- i va reconèixer la procedència d’indemnitzar el perjudicat. El Tribunal Suprem, en línia amb l’argumentat en l’STS 321/2019 i les posteriors sentències que tracten la qüestió, estima el recurs de cassació declarant que aquesta doctrina és també aplicable en el supòsit que l’Administració hagi declarat la seva falta de responsabilitat: «Aquesta jurisprudència, d’acord amb la qual cosa aquesta sala ha desestimat l’acció directa contra l’asseguradora de l’Administració quan s’ha utilitzat pel perjudicat  per aconseguir de l’ asseguradora en via civil una indemnització superior a la indemnització reconeguda en via administrativa o contenciosa administrativa, és també aplicable a un cas com el present en el qual la perjudicada, podent demandar directament l’ asseguradora en via civil, va optar per acudir a l’ expedient administratiu de responsabilitat patrimonial per exigir la responsabilitat patrimonial de l’ Administració sanitària i la consegüent indemnització del dany sofert,  i va consentir que adquireixi fermesa la resolució administrativa desestimatòria de la seva reclamació, atès que igual que «seria contrari a la legalitat que s’utilitzés l’acció directa per impugnar l’acte administratiu, que s’havia consentit, als sols efectes indemnitzatoris» ( sentència 321/2019, citada per la 579/2019), també ho seria utilitzar l’acció directa contra l’assegurador per aconseguir que la jurisdicció civil declarés la responsabilitat de l’Administració sanitària  assegurada -per ser pressupost perquè respongui l’asseguradora- després d’haver esdevingut ferma l’acte administratiu que va negar l’existència d’aquesta responsabilitat. «

No hi ha dubte que aquesta línia jurisprudencial oberta per la Sala Primera obligarà els perjudicats a ser molt cauts si volen conservar oberta l’acció directa contra l’asseguradora en via civil.  El sol fet de remetre una reclamació a un hospital públic als sols efectes d’ interrompre la prescripció pot suposar que l’ Administració posi en marxa un expedient de reclamació patrimonial en el qual si el perjudicat roman inactiu pot tancar-li les portes a una ulterior reclamació directa contra l’ asseguradora.

D’ altra banda, les asseguradores de la responsabilitat de les administracions públiques demandades en via civil hauran d’ examinar d’ entrada l’ existència o no d’ expedient administratiu previ i el seu resultat, doncs d’ això depèn el que puguin esgrimir un motiu d’ oposició capital per assolir la desestimació de la demanda.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y ACCIÓN DIRECTA

La acción directa del art. 76 LCS y la vinculación de la jurisdicción civil a lo resuelto por la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial. Comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo 321/2019 de 5 de junio y 358/2021 de 25 de mayo.

El Tribunal Supremo, en estas dos recientes sentencias, ha venido a clarificar la cuestión de los límites al ejercicio de la acción directa que el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro reconoce al perjudicado cuando se ejercita contra la aseguradora de la responsabilidad de una Administración Pública.

Ambas resoluciones constituyen, por tanto, una jurisprudencia de conocimiento ineludible para aquellas compañías aseguradoras que cubren la actuación del sector público.

Hemos de partir del hecho de que la única jurisdicción competente para enjuiciar la actividad administrativa es la contencioso-administrativa. En consecuencia, siempre que se dirige reclamación contra la Administración, son los Tribunales del orden contencioso-administrativo quienes tienen atribuida en exclusiva esa función revisora y ello con independencia de que además de a la Administración se demande conjuntamente a otras entidades privadas.

Ahora bien, una interpretación conjunta del art. 9.4 de la LOPJ y del art. 42 de la LEC permite que si el perjudicado por una actuación de la Administración demanda exclusivamente a la aseguradora ejercitando la acción directa la jurisdicción competente sea la civil.

En palabras de la STS 119/2022 de 15 de febrero: «Es cierto, que es viable el ejercicio acción directa del art. 76 LCS contra la compañía aseguradora, siempre que ésta sea la única demandada ( AATS, Sala de Conf‌lictos, 18 de octubre de 2004, 28 de junio de 2004, 3/2010, 4/2010, 5/2010, de 22 de marzo; sentencias de 30 de mayo de 2007 y 11 de febrero de 2011, todas ellas citadas por la sentencia 321/2019, de 5 de junio, del Pleno de la Sala 1ª), en cuyo caso se determinará la responsabilidad de la de la compañía de seguros, tras determinarse la propia de la entidad pública asegurada, lo que conforma una cuestión prejudicial contencioso-administrativa del art. 42 de la LEC, susceptible de decidirse ante el orden jurisdiccional civil, mediante la aplicación de la normativa de derecho administrativo que la rige.«

Pues bien, en los supuestos analizados por las SsTS 321/2019 y 358/2021 con carácter previo a la interposición de demanda civil contra la aseguradora de la Administración, se había tramitado un expediente administrativo de responsabilidad patrimonial.

En el caso analizado por la STS 321/2019, de 5 de junio, una resolución administrativa había reconocido la responsabilidad de la Administración y había cuantificado la misma. Tal resolución no fue recurrida ante el orden contencioso-administrativo, quedando firme. No obstante, antes de que recayera tal resolución, el perjudicado presentó demanda ante los Tribunales civiles reclamando una indemnización superior a la que finalmente fue reconocida en vía administrativa. En primera y segunda instancia se da parcialmente la razón al demandante y se condena a la aseguradora a abonar una indemnización mayor. Finalmente el asunto llega al Tribunal Supremo que estima el recurso de casación de la aseguradora poniendo el acento en las peculiaridades de la acción directa y su dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado. Como aclara el Alto Tribunal no se trata de que la jurisdicción civil esté vinculada por una suerte de cosa juzgada administrativa que solo se predica de las sentencias (art. 222 LEC), sino que no puede exigirse al asegurador una responsabilidad mayor que la establecida para el asegurado. Y como la responsabilidad de la Administración asegurada aparece determinada en la resolución del expediente administrativo –resolución que fue consentida por el asegurado-, la jurisdicción civil ya no puede tratar como cuestión prejudicial el asunto de la responsabilidad de la Administración y su cuantificación pues como indica la Sentencia: «Si a ello se une, según expusimos, que la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado así como que la jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente para condenar a la Administración, mientras que la jurisdicción civil solo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil, se ha de convenir que sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios.

Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello al culminar el procedimiento administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, única que podría revisarla.

Con la consecuencia de que sería condenada la aseguradora en el proceso civil, en aplicación del art. 76 LCS , a una cantidad superior a la obligación de la Administración asegurada, que de haberse satisfecho se podría tener por extinguida.

Por tanto, cuando como es el caso, existe una estimación, total o parcial, de la reclamación, se pone en marcha una serie de mecanismos que justifican la solución que propugnamos.

Así: (i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora.«

Tras esta Sentencia de pleno, el Tribunal Supremo, aplicando los límites expuestos a la acción directa, dictó las Sentencias 579/2019, de 5 de noviembre, 473/2020, de 17 de septiembre, de pleno, y 501/2020, de 5 de octubre, sobre la vinculación de la jurisdicción civil a lo resuelto por la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial, o en su caso a la resuelto por la jurisdicción contencioso- administrativo si se impugna el acto administrativo. En todas ellas el elemento común es que existía una resolución administrativa o una Sentencia contencioso-administrativa que reconocía la responsabilidad de la Administración.

En cuanto al supuesto analizado por la STS 358/2021, de 25 de mayo, la novedad reside en que no existió ningún reconocimiento de responsabilidad por parte de la Administración, sino que el sentido de la resolución administrativa fue desestimatorio. En este caso, el perjudicado inició una reclamación patrimonial frente a la Administración sanitaria que terminó con una resolución desestimatoria. Antes de que tal resolución quedara firme en vía administrativa, presentó una demanda contra la aseguradora en el orden civil en el ejercicio de la acción directa, sin embargo la resolución desestimatoria no fue impugnada ante el orden contencioso-administrativo y, por ende, devino firme. La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, razonando que la existencia de una previa resolución administrativa firme, impide que pueda prosperar en un proceso civil contra la aseguradora la acción directa del art. 76 LCS a modo de vía alternativa para impugnar la resolución administrativa firme. La Audiencia Provincial, sin embargo, consideró que la resolución administrativa no vinculaba a la jurisdicción civil –desde el punto de vista de la cosa juzgada- y reconoció la procedencia de indemnizar al perjudicado. El Tribunal Supremo, en línea con lo argumentado en la STS 321/2019 y las posteriores sentencias que tratan la cuestión, estima el recurso de casación declarando que esa doctrina es también aplicable en el supuesto de que la Administración haya declarado su falta de responsabilidad: «Esta jurisprudencia, con arreglo a lo cual esta sala ha desestimado la acción directa contra la aseguradora de la Administración cuando se ha utilizado por el perjudicado para conseguir de la aseguradora en vía civil una indemnización superior a la indemnización reconocida en vía administrativa o contencioso-administrativa, es también aplicable a un caso como el presente en el que la perjudicada, pudiendo demandar directamente a la aseguradora en vía civil, optó por acudir al expediente administrativo de responsabilidad patrimonial para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y la consiguiente indemnización del daño sufrido, y consintió que adquiera firmeza la resolución administrativa desestimatoria de su reclamación, dado que igual que «sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios» ( sentencia 321/2019, citada por la 579/2019), también lo sería utilizar la acción directa contra el asegurador para conseguir que la jurisdicción civil declarase la responsabilidad de la Administración sanitaria asegurada -por ser presupuesto para que responda la aseguradora- tras haber devenido firme el acto administrativo que negó la existencia de dicha responsabilidad.«

No cabe duda de que esta línea jurisprudencial abierta por la Sala Primera obligará a los perjudicados a ser muy cautos si quieren conservar abierta la acción directa contra la aseguradora en vía civil. El mero hecho de remitir una reclamación a un hospital público a los solos efectos de interrumpir la prescripción puede suponer que la Administración ponga en marcha un expediente de reclamación patrimonial en el que si el perjudicado permanece inactivo puede cerrarle las puertas a una ulterior reclamación directa contra la aseguradora.

De otro lado, las aseguradoras de la responsabilidad de las administraciones públicas demandadas en vía civil tendrán que examinar de entrada la existencia o no de expediente administrativo previo y su resultado, pues de ello depende el que puedan esgrimir un motivo de oposición capital para lograr la desestimación de la demanda.

LA IMPORTANCIA DE UN BUEN CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA EVITAR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA.

En el presente artículo daremos unas breves pinceladas acerca de un documento de gran trascendencia para poder evitar la exigencia de responsabilidad médica basada en defectos de información. Nos referimos al de sobra conocido consentimiento informado, manifestación del principio de autonomía del paciente entendido como el derecho a decidir sobre las intervenciones que afectan a la esfera de su salud.

A pesar de su innegable importancia, en la práctica nos encontramos con numerosos casos en los que, o bien no existe documento de consentimiento informado, o bien se ha convertido en un mero formalismo a cuya preparación no se presta la más mínima atención.

Según el art. 3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se entiende por consentimiento informado “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.

En cuanto al contenido, el art. 10 de la referida Ley señala que “El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones.

Ha de tenerse en cuenta que la Ley se refiere a que tal contenido es el básico. Al hilo de ello, merece la pena reflexionar sobre el carácter estereotipado que tienen la mayoría de los documentos de consentimiento informado, cuando una de las características principales que debería reunir para evitar una ulterior responsabilidad médica es que sea personalizado, es decir, que tenga en cuenta los antecedentes, circunstancias y factores de riesgo que el tratamiento o la intervención a realizar presenta para el paciente en concreto que se somete a ella.

En este sentido, una misma intervención no presenta los mismos riesgos para un paciente de veinte años en buenas condiciones físicas que para un anciano de noventa años aquejado de múltiples patologías y, por tanto, el documento de consentimiento informado debería ser distinto para cada paciente.

También ha de tenerse en cuenta cuáles son las alternativas al tratamiento propuesto, si las hay, y su eficacia para que el paciente pueda comparar entre tratamientos más o menos invasivos y las consecuencias previsibles de los mismos.

Además es importante que se entregue y se firme no el mismo día de inicio del tratamiento o de la intervención quirúrgica, sino que se haya entregado un tiempo antes para que el paciente haya podido reflexionar adecuadamente sobre la conveniencia o no de someterse al acto médico en cuestión.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que cuanto menos “necesario” o vital es el procedimiento médico propuesto, más exhaustiva ha de ser la información, refiriéndose también a los riesgos menos frecuentes, pero igualmente posibles. Esto último se hace especialmente necesaria en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, en el que los tratamientos suelen responder a una voluntad del paciente de modificar algún aspecto físico, caso de la cirugía estética, o a la satisfacción de un deseo (tratamientos de fertilidad o, al contrario, de infertilidad como la vasectomía o la ligadura de trompas).

En una reciente sentencia el Tribunal Supremo (STS 828/2021, de 30 de noviembre de 2021) reflexionaba así sobre esta última cuestión:

la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

Más adelante la citada resolución indica que si el riesgo que se materializa está debidamente informado y no se aprecia mala praxis en la ejecución del acto médico, no nace responsabilidad civil alguna a cargo del facultativo:

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

«La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala».

Una última recomendación a la que se alude en este último extracto de la Sentencia es a la conveniencia de preparar los documentos de consentimiento informado tomando como criterio orientador los modelos o protocolos publicados por las sociedades españolas de las distintas especialidades médicas, pues expresan el consenso de la comunidad médica sobre la información relevante que debe prestarse en relación con cada acto médico y serán una guía útil de cara a que los jueces puedan valorar la corrección de la información suministrada al paciente.

COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (III): IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE RIESGOS

Como tercera entrega del conjunto de artículos relativo a los elementos esenciales que deben conformar todo buen Sistema de Gestión de Compliance (SGC), merece la pena detenernos en este momento en la Identificación y Análisis de Riesgos, consecuencia directa del Contexto elaborado con anterioridad. Si bien ese paso previo podría identificarse en términos médicos con la anamnesis o exploración clínica, en estos momentos nos hallaríamos en la fase de diagnóstico.

El objetivo de la identificación del riesgo es conocer los sucesos que se pueden producir en la organización y las consecuencias que puedan tener sobre sus objetivos. Como parte de la información documentada del SGC, acreditará que la organización ha llevado a cabo un análisis pormenorizado de sí misma y ha tenido en cuenta los factores más acordes a sus características a fin de determinar qué problemas merecen su atención inmediata, cuáles pueden atenderse en el futuro y finalmente cuáles se asumirán sin más debido a su relativa irrelevancia.

Si en el futuro se materializa un riesgo, permitirá justificar las decisiones que se tomaron con respecto al mismo, y si éstas fueron razonables o no. En consecuencia, puede convertirse en una pieza fundamental para la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de la organización.

Para poder dar cumplimiento a lo anterior, la identificación de riesgos debe ser el resultado directo de la aplicación de valores medibles sobre la información obtenida a través del Contexto, de ahí la importancia que su contenido sea lo más fidedigno posible.

Por lo tanto, antes de nada deberá decidirse cómo canalizar esa información, cómo interpretarla a fin de obtener un resultado objetivo, y para ello el paso previo será determinar la metodología de análisis, los valores y mediciones que se utilizarán.

En cuanto a las metodologías, existan diversas y todas pueden ser igual de válidas y útiles, aunque dependiendo de la materia y objeto del análisis, unas pueden ser más orgánicas que otras. Así, las más populares son el análisis por activos y el análisis por procesos.

En sede de un SGC Penal, que buscará eminentemente prevenir conductas delictivas, lo más lógico es que el análisis se lleve a cabo a partir de los procesos de la organización, y no de sus activos; esta segunda metodología quizás respondería a Sistemas con objetivos distintos, como pueda ser la Ciberseguridad, pues en dicho caso si resultaría más lógico conocer los riesgos que se derivan de cada uno de los componentes (Servidores, routers, equipos individuales, etc.).

En todo análisis de riesgo se ha venido utilizando la fórmula siguiente:

RIESGO = PROBABILIDAD * IMPACTO

En consecuencia, “probabilidad” e “impacto” serán las dos incógnitas que deberán despejarse, y para ello deberán aplicárseles valores a través de los cuales obtener un resultado medible. Estas escalas de valores pueden ser numéricas (por ejemplo de 1 a 10, siendo 1 ‘muy bajo’ y 10 ‘muy alto’) o directamente conceptuales (por ejemplo, remoto – muy bajo – bajo – medio – alto – muy alto – crítico). Más allá de resultar más o menos cómodas al responsable del análisis de los riesgos, lo importante es que sean lo suficientemente flexibles como para abarcar todas las realidades de la organización.

Centrándonos en el análisis por procesos, y siempre desde el ejemplo de un SGC Penal, la probabilidad deberá obtenerse en relación a cada una de las actividades que desarrollan los distintos departamentos de la organización. Cada uno de dichos procesos deberá valorarse en función de sus características (por ejemplo, relevancia del proceso en el desarrollo de la actividad de la organización, el número de personas que participan en el mismo, la existencia de incidencias en el pasado, etc.). A su vez, deberá tenerse en cuenta la probabilidad de comisión de cada uno de los ilícitos en relación a la propia actividad y sector de la organización (por ejemplo, en una organización cuya actividad se desarrolle en fábricas, la probabilidad de comisión de delitos contra el medio ambiente será mayor; lo mismo ocurrirá en una organización dedicada al transporte de mercancías con respecto al delito de contrabando). Así, entre las características del propio proceso y las del delito concreto en relación a la organización determinaremos finalmente la Probabilidad.

El impacto debe medirse de otro modo. Su valor dependerá no solo de las consecuencias legales derivadas del Código Penal, cuyas penas varían desde una mayor o menor sanción económica hasta la propia extinción de la Sociedad; también deberá tenerse en cuenta el daño reputacional y todo lo que ello conlleva: Por ejemplo, la materialización de un riesgo concreto puede resultar inocuo de cara a la clientela, pero puede suponer la pérdida de un proveedor esencial o de la posibilidad de participar en una licitación futura; por el contrario, puede tener un efecto catastrófico frente al público general a pesar de no haber afectado a ninguna otra parte interesada. Dependiendo de la actividad de cada organización, los resultados podrán variar enormemente, y como seguramente se intuirá a estas alturas, las consecuencias paralegales pueden ser críticas con independencia de una eventual sanción penal leve. Así, con la combinación de estos dos factores obtendremos el impacto de cada uno de los riesgos.

De la puesta en común de Probabilidad e Impacto resultará el Riesgo, y éste deberá ser corregido con los controles, los preexistentes y los que se propongan para reducirlo hasta el nivel de riesgo que la organización está dispuesta a asumir, y que por lo complejo de la materia trataremos con más detalle en un artículo independiente.

Como podrá comprobarse, la identificación y análisis de riesgos es una parte fundamental del SGC, de contenido esencialmente técnico. Cuanto más trabajado, mayor será su adaptabilidad y capacidad de evolución en el futuro, factor imprescindible pues como ya hemos dicho en otras ocasiones el SGC está vivo y debe ser revisado periódicamente.

LA ERA DE LOS DERECHOS DIGITALES. EL DERECHO AL OLVIDO.

En una época donde Internet cobra cada vez mayor importancia en las relaciones humanas, el Derecho no puede quedarse atrás. Surgen nuevas realidades, y con ello nuevos conflictos que deben ser objeto de protección en virtud del Contrato Social.

Es por esta razón que en los últimos años los reguladores europeos y nacionales han desarrollado los denominados Derechos Digitales, cuyo objetivo es extender y adaptar la Declaración Universal de Derechos Humanos a la era digital.

De entre ellos, el derecho al olvido merece una especial mención por su relevancia en un mundo en el que la información ha pasado a ser un bien de alto valor, permanentemente accesible por cualquiera y desde cualquier lugar del mundo.

La Agencia Española de Protección de Datos define el derecho al olvido como el “derecho a impedir la difusión de información personal a través de internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa”.

Su nacimiento, por así decirlo, suele fijarse en una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 mayo de 2014. Un ciudadano europeo comprobó que al introducir su nombre y apellidos en el motor de búsqueda Google aparecía un enlace a dos publicaciones de un periódico digital relativos a una subasta de inmuebles relacionada con él, en virtud de un embargo derivado de deudas pendientes con el Erario Público. Se trataba de una deuda regularizada varios años atrás. Sin embargo, el anuncio era fácilmente localizable pese al tiempo transcurrido y que su publicidad ya no era en absoluto necesaria. Este hecho afectaba a su vida personal y profesional, pues se trataba de información al alcance de cualquiera.

Ante la negativa de la multinacional para eliminar el enlace a dicha información, el ciudadano se vio obligado a iniciar un periplo ante Administración y Justicia que finalizaría en Estrasburgo, donde en mayo de 2014 el TJUE sentenciaría que todos los ciudadanos tienen derecho a limitar la difusión universal e indiscriminada de datos personales en los buscadores generales cuando la información es obsoleta o ya no tiene relevancia ni interés público, aunque la publicación original fuera legítima.

Desde la emisión de la Sentencia, los motores de búsqueda cuentan con formularios en línea accesibles a todos los usuarios que permiten solicitar la retirada de informaciones bajo la anterior premisa.

Paradójicamente, en este caso particular se generó un cierto ‘Efecto Streisand’, pues a día de hoy la Sentencia del TEDH ha quedado inexorablemente vinculada al nombre del ciudadano que inició el proceso y, en consecuencia, a la existencia de aquella deuda origen de la controversia. No obstante, nos aventuramos a pensar que, como impulsor forzoso de uno de los derechos digitales con mayor relevancia a día de hoy, la publicidad de dicha información probablemente ya no le suponga un inconveniente.

A día de hoy, se trata de un derecho recogido en el Reglamento General de Protección de Datos (artículo 17) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (artículo 93).

Es importante tener en cuenta que la información no desaparecerá de la Red, hecho que, por otra parte, a día de hoy sería prácticamente imposible de garantizar. Simplemente dejará de aparecer indexada cuando se busque el nombre del interesado. Sin embargo, la fuente de la información no será alterada, lo cual permite que la búsqueda mediante otras palabras pueda llevar al mismo resultado.

Este derecho tampoco afecta a las hemerotecas digitales de los medios de comunicación; así lo dictaminó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 28 de junio de 2018, marcando una clara diferencia entre éstas y los motores de búsqueda como Google.

No obstante, su utilidad no se ve menoscabada. A modo de ejemplo, hoy en día es muy común el rastreo en motores de búsqueda por parte de las empresas del nombre de un candidato a ocupar un puesto de trabajo. Lo mismo es trasladable a las relaciones personales. Una noticia como la del caso descrito, o de corte similar, ciertamente podría cerrar muchas puertas o crear ciertas reservas hacia una persona, con independencia de si se trata de información actual o antigua.

Con posterioridad se han dado otros casos famosos en relación al derecho al olvido aplicado a los motores de búsqueda. Por ejemplo, el del futbolista belga Eden Hazard, que tras su desafortunado paso por el Mundial de selecciones celebrado en el año 2014, solicitó a Google que desvinculase la búsqueda de su nombre de la multitud de vídeos y artículos que hacían referencia a su mala actuación en la competición.

Asimismo, en el año 2015 un ataque informático a la web de citas ASHLEY MADISON propició que los datos de sus usuarios quedasen expuestos. Pese a que la información comprometida ya difícilmente era suprimible, muchos afectados recurrieron a su derecho al olvido a fin de desvincular al menos dicha información de sus nombres.

Como puede verse, la aplicación práctica de dicho derecho es mayor de lo que pudiera parecer en un primer término. De algún modo es una respuesta a la imposibilidad de controlar la información una vez se comparte en la Red, independientemente de que el autor sea uno mismo o un tercero. Frente a ello se habilita la posibilidad de limitar, al menos en parte, el acceso a la misma.

CASO DE ÉXITO: SOBRESEIMIENTO DE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DE ARQUITECTO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN

A la hora de enfocar cualquier defensa, son tan importantes los aspectos formales como las cuestiones de fondo. Un aspecto formal aparentemente sin relevancia, puede hacernos ganar un caso.

En GES40 hemos tenido recientemente un caso de éxito con el archivo de una demanda interpuesta por comunidad de propietarios en reclamación de daños constructivos por responsabilidad profesional del arquitecto de la obra.

El archivo de la demanda se debe a que el acuerdo de junta por el cual se alegaba haber autorizado al presidente para la interposición de la demanda no comprendía la interposición de la acción del arquitecto técnico. El auto de archivo se pronunciaba como sigue:

 “3.- Pretende hacer valer la parte actora como acuerdo previo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar la acción que ahora entabla contra el Arquitecto Técnico, el contenido de un Acta de 19.12.11, es decir, de hace prácticamente 10 años, en la que no consta autorización expresa alguna para demandar al Arquitecto Técnico que hoy se demanda, a lo que se une, que ni tan siquiera esa fue la decisión adoptada por la comunidad de propietarios, sino que tras desistir de la demandada iniciada únicamente contra la constructora XXX., deciden interponer nueva demanda en la que, además de a la constructora, también se demanda al Arquitecto Superior (XXX), pero, en ningún caso, al hoy demandado.

4.- Puede leerse en la mencionada Acta, concretamente en el primer punto del orden del día, la nota de asesoramiento con respecto al tema de los daños constructivos, efectuada por el abogado XXX, en cuyos planteamientos hechos a la comunidad actora, las menciones al Arquitecto Técnico, como posible demandado, siempre están salvaguardadas con expresiones tales como “en su caso” o “éste en caso de apreciar claramente su responsabilidad”; en definitiva, nada en concreto con respecto a la demanda contra su persona. El Letrado, tras el mentado asesoramiento, termina su misiva de la siguiente forma: “Expuesto lo anterior quedamos a la espera de pronta noticia de la Comunidad de Propietarios a fin de seguir sus instrucciones sobre las actuaciones a realizar.” Y las instrucciones de la comunidad, hoy actora, no incluyeron la de demandar al Arquitecto Técnico (hoy sí demandado), sino, insistimos, las de demandar a la constructora y al Arquitecto Superior, existiendo, en este sentido, la sentencia antecedente de fecha 14.07.16, dictada por el JPI Nº 5 de esta ciudad, en el juicio ordinario nº 1192/12, y en la que se condenó a la empresa constructora y se absolvió al Arquitecto Superior, revocada parcialmente por la sentencia de 07.07.2017, dictada por la AP de Alicante, Secc. 9ª, en el sentido de incluir también la condena del Arquitecto Superior.”

La Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21 LPH).

Sin embargo, es pacífica la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal que declara la necesidad de un acuerdo previo que autorice expresamente al presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario (SSTS núm. 676/2011, de 10 de octubre, 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente-, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, 757/2014, de 30 de diciembre y 622/2015, de 5 de noviembre).

En este sentido citamos las siguientes resoluciones de nuestro Alto Tribunal:

  1. Sentencia núm. 622/2015, de 5 de noviembre de 2015

“Entrando a conocer, por tanto, del recurso de casación, la Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014 y no tiene en cuenta la sentencia recurrida, «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias». Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21 LPH ), esta Sala ha entendido (STS de 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011 , reiterando el criterio, por ejemplo, de la STS de 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009 ) que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad

  • Sentencia núm. 676/2011, de 10 de octubre de 2011

La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido «en blanco«, de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta ( STS 20 de octubre 2004 ).

No se trata, por tanto, de poner duda que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al presidente, que es el único legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente. […]

«No es dudoso que esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del Presidente… Una aplicación de la norma adecuada a la realidad social presente (art. 3º. C Civil ) rechaza cualquier concepción doctrinal que elimine las competencias de la Junta en favor del autoritarismo de la figura de su Presidente«”

En conclusión, desde el punto de vista de la comunidad de propietarios que debe interponer la acción, debe adoptar un acuerdo de junta y expresar con claridad la situación que justifica dicha reclamación y contra la persona que se dirige. Se deben evitar los términos genéricos y ambigüedades, la voluntad de los comuneros ha de expresarse de forma clara. Este acuerdo es aconsejable que sea supervisado por el letrado que deba interponer la demanda.

Desde el punto de vista de la defensa, debe examinarse bien si el acuerdo cumple con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, por cuanto un acuerdo defectuoso puede conllevar el archivo de la demanda ad lamine, sin entrar en el fondo.

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS PRODUCIDOS POR VIVIENDA OCUPADA ILEGALMENTE

El problema de la vivienda y de la ocupación ilegal suele enfocarse como es lógico desde la perspectiva del derecho a la propiedad privada y a las cuestiones sociales de acceso a la vivienda digna. Sin embargo, existen cuestiones que aun cuando puedan parecer accesorias, cobran relevancia en supuestos como el incendio ocurrido esta semana en un local ocupado situado en un edificio del centro de Barcelona: Quien debe responder de los daños causados a elementos colindantes que han tenido origen  en una vivienda ocupada ilegalmente?

Piénsese por ejemplo, en el supuesto de las filtraciones. A priori, no existe controversia acerca de la responsabilidad del propietario cuando por filtraciones que provienen de su vivienda causa daños a otra. Sin embargo, la responsabilidad no resulta fácil de determinar cuando el propietario no es el ocupante de la vivienda, y más aún, en aquellos casos en que la vivienda se encuentra ocupada ilegalmente.

Ante viviendas con ocupas, el perjudicado se encuentra en una situación de incertidumbre al resultarle difícil averiguar quién es el responsable de sus daños. Es posible que la vivienda sea propiedad de una entidad financiera que desconoce, que no se pueda identificar a los ocupantes, que estos se nieguen a colaborar y facilitar información, incluso que, aunque se conozca el propietario, éste último no pueda ni acceder a su vivienda o se encuentre en tramitación un procedimiento de desahucio.

Conforme el artículo 1.910 Código Civil “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

En el presente supuesto, dado que la vivienda se encuentra ocupada ilegalmente, la figura del cabeza de familia recae sobre quien de facto reside en la vivienda, es decir, los ocupas. Sin embargo, en la mayoría de ocasiones no se puede identificar a los ocupas, con lo cual, resulta más sencillo demandar al propietario cuya titularidad aparece inscrita en el Registro de la Propiedad.

Una vez identificado al propietario, se debe dirigir la demanda en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual (1.902 del Código Civil). Para que proceda la responsabilidad del propietario deberán concurrir los siguientes requisitos: a) La producción de un resultado lesivo o dañoso, b) La acción u omisión culposa, en cualquiera de sus grados, del sujeto activo interviniente; y c) La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores que motiva la consiguiente obligación de reparar el daño causado.

Por un lado, debe acreditarse que los daños se han originado por las filtraciones que provienen de las instalaciones de la vivienda ocupada. Si no se puede acceder a la vivienda causante de los daños, se deben acreditar todas aquellas comprobaciones realizadas en la vivienda afectada para descartar que se trate de un problema de instalaciones propias (por ejemplo: realizar catas en la zona afectada para verificar que no transcurren instalaciones de la vivienda, cerrar el agua para ver si sigue filtrando, etc.).

Y por otro lado, se debe acreditar la acción u omisión culposa del propietario. Para ello, será necesario comunicarle previamente la situación mediante burofax. Es muy importante acreditar que una vez informado, el propietario no efectuó ninguna gestión para intentar reparar el origen de los daños. 

Si existen evidentes indicios de que la causa de los daños se ubica en la vivienda ocupada ilegalmente, el propietario debe actuar con la debida diligencia instando la vía judicial si fuese necesaria para acabar con la ocupación ilegal.

En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de nuestro país, y a modo de ejemplo citamos las siguientes:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de febrero de 2019:

“Consideramos que la responsabilidad civil de la demandada dimana, directamente, del art.1902 CC («El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado»), precepto en el cual se fundó la demanda. De una parte, una vez tuvo conocimiento de la existencia de posibles daños, habiendo indicios de que su causa podía provenir de la vivienda de su propiedad, la demandada no removió con la debida diligencia los obstáculos existentes -ocupación ilegal por terceros- a través de la vía judicial, para poder eliminarlos; de otra parte, tampoco ha sido diligente en la verificación de los daños existentes en la vivienda del actor, a fin de proceder, en su caso, a la reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2019:

“En este sentido si bien es un hecho la ocupación ilegal no es menos cierto que las consecuencias de dicha ocupación no tienen por qué ser soportadas por terceros ajenos a la relación de la propiedad con los terceros ocupantes, y en cualquier caso quedarían, al alcance de la entidad demandada, el ejercicio de las acciones de responsabilidad procedentes contra los terceros ocupantes del inmueble, por más que las posibilidades de recuperar alguna cantidad fueron verdaderamente ilusorias dada la normal carencia de medios que los ocupantes ilegales suelen aducir, pero en cualquier caso lo que no es procedente es trasladar a terceros que ninguna relación tienen con la propiedad de la vivienda, y que tan sólo son propietarios del piso inmediatamente inferior las consecuencias del uso abusivo que un tercer ocupante pueda hacer de la vivienda.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de febrero de 2018:

“El recurrente debe mantener las cosas de su propiedad en perfecto estado, y es responsable de los daños que puedan ocasionarse a terceros por incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación. Es inconcebible que el recurrente se excuse en la existencia de «ocupas», y no ponga en marcha medidas de protección y aseguramiento de sus propios bienes, impidiendo la ocupación y procurando el desalojo.”

En el caso que los ocupas colaboren y no muestren ningún impedimento para que se efectúen reparaciones en la vivienda, con mayor seguridad podremos afirmar que el propietario no tenía ningún impedimento para poder reparar el origen de los daños.

Así pues, el hecho de que el propietario no tenga a su disposición la vivienda no constituye per se, un supuesto de fuerza mayor, en el sentido jurídico de un acontecimiento imprevisible e inevitable (artículo 1.105 del Código Civil).

Por consiguiente, siempre que se pueda acreditar que el propietario de la vivienda causante de los daños tuvo conocimiento de la situación, no podrá excusarse en que no pudo acceder a la vivienda a comprobar el mal estado de las instalaciones a no ser que acredite la negativa de los ocupantes para acceder y que se encuentre en tramitación un procedimiento de desahucio.

En conclusión, el perjudicado no debe soportar las consecuencias de dicha ocupación, siendo indispensable comunicar de la situación al propietario para que actúe a fin de que cesen las filtraciones. Una vez se constate que no se están realizando gestiones por parte del propietario, el perjudicado podrá acudir a la vía judicial para poder reclamar  al propietario los daños ocasionados en su vivienda.