COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (II): LIDERAZGO Y COMPROMISO

Entre los elementos clave de un Sistema de Gestión de Compliance (SGC) merece también un lugar destacado el liderazgo y compromiso.

Se trata de un elemento que no solo se traduce, como se expondrá en adelante, en la estructura y desarrollo del SGC. Tiene mucho que ver con la parte más espiritual del propio Sistema. En cierto modo es la chispa que dotará de vida la estructura que lo compone.

En esencia, este apartado recoge la voluntad sincera de la organización para adoptar un modelo de gestión basado en la ética y responsabilidad civil corporativa. Y esa voluntad no quedará tan solo reflejada en las manifestaciones del órgano de gobierno y alta dirección. Debe nutrir todo el Sistema a través de sus distintas vertientes, con lo cual no bastará con simples manifestaciones voluntariosas.

Se trata de un apartado que atañe en esencia al Órgano de Gobierno, la Alta Dirección y el Órgano o Función de Compliance.

Como conviene distinguir antes de nada los dos primeros, debemos decir que el Órgano de Gobierno se identifica con el órgano de administración de la sociedad, y la Alta Dirección con las personas concretas que la dirigen en el día a día.

Se trata por tanto de una distinción que en muchas organizaciones pequeñas será de carácter puramente virtual. De hecho, en no pocas ocasiones esta virtualidad se extenderá también al Órgano de Compliance, que estará formado por las mismas personas o al menos contará con la participación de algunas de ellas.

Si bien no es el modelo ideal, la práctica y la realidad del sector empresarial en nuestro país no puede conducir a otra solución. Es por ello que la distinción entre estos entes (la independencia entre los mismos) no supone un requisito de obligado cumplimiento para la certificación del SGC.

  • Al Órgano de Gobierno le corresponde sentar las bases del Sistema. Así las cosas, deberá ser el que apruebe la Política de Compliance e impulse el diseño e implementación del Sistema. Será asimismo el que constituya el órgano que lo gestionará, nombre a sus miembros y apruebe su estatuto de funcionamiento.

Este órgano de nueva creación (que en ocasiones, como decíamos en lugar de un ente ad hoc será una sección de los preexistentes) no puede tener un carácter meramente figurativo. Muy al contrario, precisará de una serie de recursos personales, temporales y económicos sin los cuales su operatividad quedará en entredicho. Es el Órgano de Gobierno quien debe garantizar la dotación de los recursos necesarios.

Cuando el Órgano de Compliance eleve sus evaluaciones, sugerencias y recomendaciones, deberá tomar las decisiones oportunas y motivarlas, dando en definitiva un significado al trabajo llevado a cabo por el órgano gestor.

Finalmente, y no por ello menos importante, como impulsores originarios del Sistema, deberán guardar pulcritud y ejemplaridad en su conducta.

  • Por su parte, la Alta Dirección es fundamental para afianzar una cultura ética.

En cierto modo es el brazo ejecutor del órgano de gobierno, la cara visible en el día a día de la empresa, y no solo debe cumplir, sino que debe hacer cumplir la normativa que se derive del SGC, difundir una cultura ética e incentivar una conducta responsable.

En consecuencia, debe prestar apoyo visible al SGC en sus diferentes facetas, debe poner a disposición del Órgano de Compliance los recursos aprobados por el Órgano de Gobierno y, en definitiva, debe facilitar la integración del Sistema en el día a día de la organización y en cada uno de sus procesos.

Paradójicamente, también será el brazo ejecutor del Órgano de Compliance, que carece de facultades ejecutivas fuera de aquellas inherentes a la operativa del Sistema. Así las cosas, será quien lleve a la práctica buena parte de las acciones de Compliance y quien, en su ámbito de competencia, deba tomar las decisiones oportunas que se deriven de las evaluaciones, recomendaciones y sugerencias del mismo.

  • Por último, el Órgano de Compliance también conforma (y a la vez es una consecuencia) el liderazgo y compromiso en el que se basará cualquier SGC.

Como explicábamos previamente, es posible que su distinción de la Alta Dirección e incluso del Órgano de Gobierno no sea más que virtual. Es por ello que popularmente se lo denomina como función de compliance, lo que permite encajar sus funciones propias en un órgano preexistente o en uno creado expresamente, dejando libertad para escoger la figura que encaje mejor con cada organización.

La función de Compliance supervisará el SGC, y evaluará y revisará su rendimiento con el objeto de transmitir la información a la Alta Dirección y el Órgano de Gobierno. Esta tarea de gestión será la que le permita sugerir y recomendar a los órganos con poder ejecutivo tomar las  decisiones oportunas para el funcionamiento de la organización de acuerdo con los valores establecidos.

Dentro de sus cometidos, deberá preservarse su autonomía, o lo que es lo mismo, su capacidad para ser operativa sin limitaciones

Por otra parte, deberá preservarse su independencia, es decir su capacidad de elevar sus recomendaciones y sugerencias a los órganos con poder ejecutivo sin presiones ni miedo a represalias.

Ello no implica que sea un ente todopoderoso. A la postre existirá una dependencia funcional de, al menos, el Órgano de Gobierno, siendo esto lo más recomendable. Sin embargo, las labores de prevención, detección y gestión de riesgos penales precisan un alto grado de operatividad y debe tener capacidad de tomar decisiones dentro de su ámbito sin necesidad de una autorización previa o instrucciones de terceros.

De los tres órganos referenciados, el Órgano de Compliance será, como no puede ser de otro modo, el que realice una labor más activa y continuada en lo que atañe al SGC. Así las cosas, prestará apoyo a todos los miembros de la organización e impulsará su formación en las materias de Compliance, documentará los distintos procesos de control y evaluación del sistema, y se ocupará de los sistemas de comunicación y denuncia en todos los sentidos. Realizará las labores de investigación que en dicha materia sean precisas y elevará sus conclusiones y recomendaciones a los otros dos órganos siempre que sea preciso, ya fuera por un asunto coyuntural, ya fuera por tratarse de una evaluación periódica.

Como podemos ver, aunque existe una estrecha relación entre los tres entes, a todos ellos competen tareas muy distintas que al mismo tiempo se complementan y sincronizan. De este modo empieza a formarse un Sistema con una estructura lo suficientemente sólida y al mismo tiempo flexible y con capacidad de movimiento.

Responsabilidad del arrendatario por filtraciones

Uno de los principales conflictos en las relaciones de vecindad son las filtraciones de agua que causan daños de un piso superior a otro inferior. A priori, si el que habita la vivienda donde se ubica la fuga es el propietario y tiene concertado un seguro del hogar no debería surgir gran controversia asumiendo la responsabilidad de los daños la compañía aseguradora del propietario. Sin embargo, si la vivienda se encuentra arrendada cabe preguntarse a quién corresponde responder de los daños.

Los supuestos de filtraciones de agua son incardinables dentro del artículo 1.910 Código Civil, el cual establece que “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

La jurisprudencia ha matizado el concepto de “cabeza de familia” considerándose como tal la persona o entidad que por cualquier título utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto, incluso en aquellos supuestos que se encuentre fuera cuando se produce el daño (SSTS  de 20 de abril de 1993, de 6 de abril de 2001 y de 4 de diciembre de 2007).

En cuanto a las expresiones “cosas que se arrojasen o se cayesen” se admite una amplia interpretación por los tribunales adaptándose a la realidad social incluyéndose los supuestos de filtraciones de agua en las relaciones de vecindad (SSTS  de 12 de abril de 1984, 16 de octubre de 1989 y 26 de junio de 1993).

Cuando el propietario es el ocupante de la finca en el momento que se producen los daños, el responsable será el propietario por cuanto resulta obligado legalmente a mantener en buen estado y conservación los elementos privativos que conforman su vivienda. Esta obligación legal se recoge en el artículo 9.1.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal.

En estos casos rige la responsabilidad objetiva del propietario de una finca por los daños causados a terceros por las filtraciones provenientes de ésta no siendo preciso examinar si concurre o no culpa, bastando que el perjudicado acredite la existencia del daño y la relación de causalidad entre tales daños y los elementos de propiedad del demandado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que el propietario no habita en la finca por encontrarse arrendada a un tercero, nos cuestionamos hasta donde abarca la responsabilidad del propietario y el deber de vigilar las instalaciones de la finca arrendada.

Una premisa que reviste importancia en esta tipología de supuestos es el requerimiento del arrendatario al propietario, con carácter previo a que se ocasionasen los daños advirtiendo de la existencia de la deficiencia en las instalaciones del inmueble. Este requerimiento se establece como una obligación del arrendatario respecto al propietario de la finca y se recoge en los artículos 1.559 del Código Civil y 21.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. 

El incumplimiento por parte del arrendatario de la obligación de comunicar al propietario las deficiencias observadas con el objeto de proceder a su reparación repercute en perjuicio del mismo considerándose entonces como responsable de los daños.

La concurrencia o no de esta advertencia o requerimiento como criterio para determinar la responsabilidad del arrendatario o del propietario se viene tomando en consideración por los tribunales por la doctrina jurisprudencial ya sentada del Alto Tribunal en Sentencias nº 384/1993 de fecha 20 de abril y 334/2001, de fecha 6 de abril.

Así, en la Sentencia nº 334/2001, la Sala 1ª rechazaba la responsabilidad del propietario al no haber comunicado el arrendatario ninguna deficiencia en las instalaciones:

“Fundada por la actora su pretensión indemnizatoria, dirigida contra los propietarios del piso en que se produjo la avería causante de la filtración de agua, está acreditado en autos que, producidos los hechos en la madrugada del día 16 de abril de 1992, el piso había sido arrendado a don Javier el día 1 de abril de 1992, a partir de cuya fecha entró en la posesión arrendaticia de la vivienda al no establecerse nada en contrario en el contrato. No consta probado en autos que el arrendatario comunicase al propietario arrendador, con anterioridad al citado día 16, que hubiese ocurrido avería alguna en las conducciones de agua privativas del piso o apartamento, ni comunicarse que las mismas se encontraban en mal estado, sin que en el contrato de arrendamiento conste mención alguna sobre el estado del piso por lo que ha de presumirse que se encontraba en condiciones de servir a la finalidad de vivienda para la que fue arrendado. En consecuencia, no puede imputarse a los propietarios del piso demandados conducta alguna que pueda ser calificada de culposa o negligente y causante de los daños sufridos por el local y objetos en él situados, de la sociedad actora.”

Sin embargo, la reciente Sentencia nº 1366/2021 de fecha 15 de abril de 2021, se pronuncia sobre un caso muy controvertido pues los arrendatarios no habían efectuado ninguna advertencia al propietario al resultar imposible constatar la rotura del tubo a simple vista.

El Alto Tribunal salvaguardando las relaciones de vecindad establece una responsabilidad directa y objetiva del arrendatario en aplicación del artículo 1910 del Código Civil, excluyéndose la responsabilidad del propietario al no habitar en la finca en el momento que se provocaron los daños.

Así pues, observamos que las obligaciones de control y vigilancia del propietario se han visto reducidas significativamente en los supuestos de arrendamiento, incluso cuando el arrendatario no ha podido detectar la avería que ocasiona la filtración y por tanto, se ha visto imposibilitado de efectuar el requerimiento al propietario.

En conclusión, el arrendatario deberá asegurarse de que ninguna de las instalaciones presenta deficiencias que pudiesen ocasionar daños y en caso de que observase alguna anomalía requerir de inmediato y de forma fehaciente al propietario para su reparación. En caso contrario, los tribunales son proclives a imputar responsabilidad al arrendatario, más aun a raíz de la última sentencia de nuestro Alto Tribunal que nos hace plantear la existencia de una obligación implícita hacia los arrendatarios para que suscriban un seguro del hogar para afrontar los daños que deriven de fugas en la vivienda arrendada. 

El resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal

Nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura, o mediante su equivalente económico, denominada indemnización.

Tal y como se desprende de la imprescindible Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1968, la doctrina se ha venido decantando generalmente por el cumplimiento en forma específica, otorgando prioridad a la reparación «restitutio in integrum» sobre la indemnización; concluyendo el Tribunal que “el cumplimiento de la obligación indemnizatoria es subsidiaria de la satisfacción del acreedor de forma específica.”

No obstante este deber reparatorio tiene sus límites, pues el resarcimiento del perjudicado nunca podrá suponer un beneficio injustificado.

Atendiendo a lo anterior, ¿qué sucede en el supuesto de daños derivados de la circulación de vehículos a motor, cuando el valor de la reparación supera el valor del vehículo al tiempo del siniestro?

Esta cuestión suscitada habitualmente ante los tribunales españoles, ha recibido históricamente diversos criterios resolutorios no siempre coincidentes; siendo que podemos encontrar tres diferentes tendencias doctrinales entre la jurisprudencia menor:

  • Resoluciones que se decantan por el “valor de reparación”, obligando a abonar al perjudicado el importe íntegro necesario para la reparación del vehículo, bajo la premisa de devolver al afectado a la situación que tenía antes de la producción del hecho dañoso (véanse, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 14 de octubre de 1991 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 17 de febrero de 1995).
  • Sentencias que optan por fijar una indemnización equivalente al valor venal del vehículo, cuando la reparación es manifiestamente desproporcionada en relación con aquel; siendo el “valor venal”, el precio de venta que tendría el automóvil en el mercado de vehículos usados (entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de mayo de 1991 y de León de 18 de junio de 1993).
  • Resoluciones que abogan por indemnizar con el valor venal incrementado con el valor de afección, cuando concurre desproporción; constituyendo el “valor de afección”, un incremento porcentual de entre el 20 y el 30 por ciento, destinado a cubrir las molestias y trastornos sufridos por el propietario del vehículo siniestrado (Audiencia Provincial de Coruña de fecha 19 de noviembre de 1993 y Audiencia Provincial de Alicante de fecha 24 de enero de 1994).

Y es que la resolución a la cuestión planteada dista mucho de ser pacífica y unánime, siendo que el conflicto ha seguido hasta nuestros días.

De este modo, mientras que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 indicaba que “resulta antieconómico proceder al arreglo de un vehículo accidentado cuando el importe de reparación es superior al valor venal y valor de afección”; la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 18 de enero de 2019, argumentaba que “la indemnización por los daños en el vehículo siniestrado debe comprender el importe total de la reparación del mismo, aun cuando la cuantía de la reparación del vehículo siniestrado pudiera ser superior a su valor en venta (…)”.

Es por ello, que nuestro Alto Tribunal en su reciente sentencia nº 420/2020 de fecha 14 de julio de 2020 se ha visto obligado a abordar la mencionada cuestión fijando doctrina jurisprudencial.

Nuestro Tribunal Supremo se decanta finalmente por fijar una indemnización equivalente al valor venal incrementado con el valor de afección; al concluir que el deber de reparar o indemnizar el daño tiene límites, no pudiendo imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño y ello en base a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual establece la prohibición de que el seguro sea objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado.  

Establece el Tribunal Supremo que “en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Nuestro tribunal de casación se decanta finalmente por fijar una indemnización equivalente al valor venal incrementado con el valor de afección; al concluir que el deber de reparar o indemnizar el daño tiene límites, no pudiendo imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño y ello en base a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual establece la prohibición de que el seguro sea objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado.  

COMPONENTES DE UN SISTEMA DE GESTIÓN DE COMPLIANCE (I): EL CONTEXTO DE LA ORGANIZACIÓN

De entre los documentos que conforman en términos generales la documentación de un Sistema de Gestión de Compliance, seguramente el que cobra (o debería cobrar) mayor importancia es el Contexto de la Organización. No por ser el primero de ellos, sino por lo que, en su esencia, implica: Un fiel reflejo de la organización a partir del cual se conformará un Sistema de Gestión de Compliance único, irreproducible por responder a las necesidades específicas de aquella organización.

Nunca es poca la relevancia que se le pueda dar a dicho apartado; nótese que la propia Fiscalía General del Estado, en su ya famosa Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuado por la Ley Orgánica 1/2015, establece expresamente que un modelo de organización y gestión (concepto que hace referencia literal al texto del Código Penal, pero que a los efectos que interesa podemos identificar con un Sistema de Gestión de Compliance) debe estar perfectamente adaptado a la empresa y a sus concretos riesgos, y que la copia de un modelo elaborado por otra organización “suscita serias reservas no solo sobre la propia idoneidad del modelo adoptado, sino sobre el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas”.

En definitiva, un Sistema de Gestión de Compliance que no responda a las concretas circunstancias y necesidades de una organización viciará de base el resto de elementos del Sistema.

Se categoriza el Contexto como el primer elemento del diseño e implementación de cualquier sistema de gestión. Coloquialmente se lo identifica como un esbozo o una fotografía de la organización, aunque en nuestro caso abogamos por identificarlo como un espejo, y ello es por dos grandes motivos:

  • El primero, porque es la propia organización la que debe sentirse directamente interpelada por su contenido, la que debe reflexionar acerca del mismo y valorar su idoneidad. Aunque deba quedar documentado a los efectos legales oportunos (también a los efectos de obtener la certificación del Sistema), es en esencia un documento de autoconsumo.
  • El segundo, porque debe ser una imagen dinámica y capaz de evolucionar en coherencia con el día a día de la organización. Ello exige a la pericia del equipo a cargo de su elaboración un especial esfuerzo en obtener toda la información necesaria e interpretarla no solo en su dimensión espacial sino en todas sus dimensiones temporales: pasado, presente y futuro.

¿Qué implica el mal funcionamiento de un departamento? ¿Cuál es su origen? ¿Ha tenido incidencias anteriormente? ¿Supone un riesgo en estos momentos? ¿Lo supondrá a corto, medio o largo plazo? De este modo un dato deja de ser una mera plasmación del detalle con fecha de caducidad, dejando paso al reflejo en el espejo mencionado anteriormente y evitando incoherencias, deliberadas o no, que conduzcan a que la vigencia de la información plasmada en el contexto caduque antes de lo previsto.

Si comparásemos el diseño e implementación de un Sistema de Compliance con la edificación de un inmueble, el Contexto de la Organización guardaría cierto parecido con el estudio geológico, que determinará el tipo de suelo en el que se asentará la construcción. Si el estudio no es correcto, y en consecuencia se planifican unos fundamentos, estructuras y resistencias incorrectas, tarde o temprano será el conjunto de todos sus elementos el que sufrirá las consecuencias de un error cometido antes de colocar el primer ladrillo.

En términos técnicos (a estos efectos podemos citar como ejemplo de norma de referencia la Norma UNE 19601, de Sistemas de Gestión de Compliance Penal) suele establecerse que todo Contexto debe determinar, como mínimo:

  • El tamaño de la organización
  • La estructura de la organización
  • Su mercado o mercados de operación
  • Su sector o sectores de operación
  • La naturaleza y complejidad de sus actividades y operaciones
  • Las entidades sobre las que ejerce control
  • Los miembros de la organización y sus socios de negocio
  • La naturaleza y extensión de las relaciones con funcionarios públicos
  • Las obligaciones y compromisos legales, contractuales o profesionales

A ello debería añadirse la identificación de las partes interesadas (o grupos de interés) y sus necesidades, concepto que viene a incluir todos aquellos entes y colectivos que de alguna manera u otra se ven afectados por la actividad de la organización (por ejemplo, las distintas Administraciones, los accionistas e inversores, los trabajadores o los consumidores y usuarios).

Desde la perspectiva de lo expuesto hasta el momento, y a modo de ejemplo, el asesor de Compliance que estudia una organización que tiene el propósito de expandir su actividad no debería limitar su análisis a las actividades o sectores en los que opera en ese momento. Ello daría lugar a un análisis sesgado, a una fotografía que pronto dejaría de ser fiel a la realidad actual, invalidando las conclusiones alcanzadas.

El Contexto será también el lugar donde establecer el grado de madurez de la organización respecto a una cultura de comportamiento ético. Como es evidente, aquellas organizaciones que ya cuenten con un bagaje en lo que respecta a las buenas prácticas y la responsabilidad social corporativa partirán de una importante base que facilitará el asentamiento del Sistema de Gestión de Compliance, mientras que aquellas otras que no cuenten con una mínima cultura ética afianzada necesitarán que dicha cultura sea generada si se pretende que el Sistema esté vivo.

En definitiva, cuanto más complejo y detallado sea el Contexto de la Organización, más fácil será la tarea de diseñar sobre su estructura el traje a medida que debe suponer el Sistema de Gestión de Compliance. Del mismo modo, y como exponíamos al inicio, cuanto más dinámico sea, más sencillo será prever protocolos, medidas y controles que soporten la evolución cotidiana de la organización al mismo tiempo que garantizan su comportamiento afín a las normas legales y a los principios asumidos de forma voluntaria.

Si el punto de partida, el Contexto, es el correcto, y el resto de elementos se diseñan e implementan bajo su cobijo, el Sistema de Gestión de Compliance tenderá a avanzar y evolucionar de forma coherente gracias a su monitorización y revisión continua, evitando pasos en falso, enmiendas a la totalidad y, sobre todo, errores que se podían haber evitado y que son susceptibles de causar un impacto negativo en la organización.

David Medrano
Abogado

MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO – CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Como consecuencia de la actual pandemia de Covid-19 gran cantidad de negocios están atravesando verdaderas dificultades debido a las restricciones impuestas en el desarrollo de la actividad económica. En este contexto, se estima que fueron insuficientes las medidas adoptadas por el Gobierno central en pleno estado de alarma. Ejemplo de ello es el Real Decreto-ley 15/2020 de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en el cual destacaba la obligación del arrendador-gran tenedor (entendido como aquél propietario de más de 10 inmuebles urbanos o una superficie construida de más de 1.500 m2) de aceptar la moratoria en el pago de las rentas solicitadas por pymes y autónomos durante el estado de alarma con posibilidad de prórroga hasta un máximo de cuatro meses. Al no ostentar la gran mayoría de arrendadores la condición de gran tenedor, estas medidas no resultaron efectivas ni tuvieron el impacto deseado para paliar las consecuencias económicas generadas por la pandemia.

Ante esta situación, el pasado 20 de Octubre, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña dictó el Decret Llei 34/2020 que, tal y como indica en su Exposición de motivos,  tiene como objetivo adoptar medidas urgentes y extraordinarias que permitan evitar o mitigar la situación causada por la suspensión o restricción de actividades económicas a causa de la pandemia de la COVID-19, que podría suponer el fin de muchas actividades económicas, la pérdida de puestos de trabajo y, como consecuencia, la pérdida de los medios de subsistencia de gran número de personas.

Las medidas de apoyo de este Decret Llei van destinadas a las actividades económicas desarrolladas en bienes inmuebles arrendados para uso comercial, entre las que cabe incluir las actividades culturales, docentes, deportivas y recreativas y servicios que se han visto afectados por la crisis  sanitaria, y consisten en regular la onerosidad excesiva y sobrevenida de las prestaciones contractuales, concretamente por lo que se refiere a los contratos de alquiler.  Se basan estas medidas, según la propia exposición de motivos, en un principio de solidaridad, es decir, en el reparto igualitario y equitativo de las consecuencias negativas, evitando que éstas recaigan solo sobre una de las partes contratantes.

Entrando en materia de la norma, el artículo 1 prevé que en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995 la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato. Por tanto, se establece la necesidad de que exista dicha comunicación a través de un medio fehaciente, pues de lo contrario el arrendatario no tendrá derecho a modificación alguna.

El artículo 2 dispone que, en caso de que no lleguen a un acuerdo en el plazo de un mes desde el envío de dicho requerimiento, ante un supuesto de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la arrendataria deberán reducirse en un 50 por ciento, mientras que ante un supuesto de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma. Es importante recalcar que, aunque los comercios ofrezcan servicios de entrega a domicilio o de recogida de productos en el propio establecimiento, se verán amparados igualmente por esta cobertura legal.

Para el caso que las restricciones del Govern se alarguen más de tres meses desde la entrada en vigor de esta norma por subsistir los efectos de la pandemia, el arrendatario que se encuentre afecto al supuesto de suspensión o restricción de la actividad tendrá derecho a rescindir el contrato sin penalización a partir del momento en que ocurra esta circunstancia, mientras se mantenga y hasta tres meses después del cese completo de las medidas, siempre que lo comunique de forma fehaciente a la parte arrendadora con un mes de preaviso.

Lo más desconcertante de esta norma radica en su disposición transitoria, al disponer que la parte arrendataria puede hacer uso de las facultades que le atribuye el Decreto Ley con independencia de los acuerdos a que hubieran llegado las partes contratantes antes de su entrada en vigor. El precepto parece indicar que, aquellos pactos anteriores que hubiesen sido adoptados por las partes para intentar reducir el impacto económico de la Covid-19, quedarían totalmente invalidados con la entrada en vigor de esta disposición legislativa.

Esto puede generar conflictos entre las partes, pues ante un supuesto en el que, existiendo  un pacto previo a raíz de la pandemia, en el que ya se hubiese acordado una reducción de la renta, el arrendatario pretendiera obtener una nueva reducción de la renta tomando como base lo anteriormente pactado, entendemos que, en todo caso, la nueva reducción tendría que efectuarse sobre la fijada inicialmente en el contrato y no sobre la acordada posteriormente. De otra forma, decaería el principio de equilibrio contractual en el que se basa precisamente la norma.

Las reducciones de renta y de otras cantidades debidas por la arrendataria serán efectivas y se contaran desde la fecha del requerimiento de modificación por la arrendataria, no pudiendo la arrendadora emitir factures contra la arrendadora por el importe de la renta y otros gastos, hasta que transcurra el plazo mensual para negociar la modificación contractual o, si es anterior, hasta la fecha del acuerdo.

La norma reconoce que se trata de una solución expeditiva, en sintonía –añade- con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, y favorece la seguridad jurídica, evitando el colapso del sistema judicial.  Se trata, además de una norma cuya eficacia  se limita a la vigencia de las prohibiciones o restricciones dictadas por la autoridad competente, si bien se establece el plazo de dos años para la elaboración y aprobación de un proyecto de ley para incorporar al ordenamiento jurídico catalán la regulación de carácter general necesaria para el restablecimiento del equilibrio contractual en los supuestos de cambio imprevisto de circunstancias (Disposición final primera).

La regulación que prevé el Gobierno de la Generalitat, -de carácter general-, implicaría la incorporación al ordenamiento jurídico de una figura, de construcción jurisprudencial, cual es la regla rebus sic stantibus, es decir, la posibilidad de revisar los contratos como consecuencia de la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de su cumplimiento, respecto de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, siempre que las mismas provoquen una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes se hayan producido de forma imprevisible.

En relación a la cláusula rebus sic stantibus, hay que señalar que la misma se contrapone a una regla esencial en el sistema contractual, según la cual, los contratos deben cumplirse en sus propios términos (pacta sunt servanda). No obstante,  viene siendo aplicada por el Tribunal Supremo, sobre todo a partir de 2014, con motivo de la crisis económica de 2008, con criterios que han ido superando una inicial restrictividad.  Más recientemente, y como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, está siendo aplicada en algunos Juzgados para acordar la modificación de los contratos de alquiler, aunque sea de forma cautelar.

A modo de ejemplo, las STS de 17 de enero de 2013 y de 18 de enero de 2013, admitían que una crisis económica puede constituir una alteración extraordinaria de las circunstancias y en este mismo sentido, ofrecían una lista detallada de circunstancias que pueden dar lugar a que se aplique la regla y que deben ser objeto de prueba por quien las alegue. Estas bases permitieron que, en la STS de 15 de octubre de 2014, se reconociese de forma clara que la crisis económica puede ser fundamento suficiente para invocar el rebus sic stantibus. En la sentencia en cuestión, se redujo en un 29% la renta anual de un hotel en un supuesto de arrendamiento.

En igual sentido, el Auto 256/2020 de 25 de Junio de 2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, estima parcialmente el aplazamiento del 50% de la renta mínima mensual pactada en el contrato, “ya que resulta notorio que la crisis derivada de la actual pandemia por COVID 19 no era previsible. Igualmente, se ha producido una situación que ha afectado de manera extraordinaria, inmediata e intensa a la situación económica de la parte actora”.

Y el Auto 447/2020 de 25 de Septiembre de 2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, que acuerda la suspensión del pago de la renta de una discoteca mientras no esté permitida la reapertura, y una vez se produzca ésta, reduce la renta en un 50%.

Con el Decret LLei 34/2020, de 20 de Octubre, –cuya constitucionalidad está siendo cuestionada, el Gobierno de la Generalitat  pretende por tanto, evitar el colapso del sistema judicial ante las situaciones de conflictividad generadas en estos momentos de crisis del sistema industrial y comercial como consecuencia de la pandemia. Se trata, como se ha apuntado, de una norma cuya eficacia queda limitada al tiempo de vigencia de las prohibiciones o restricciones dictadas por la autoridad competente. Ello, sin perjuicio de la elaboración –en el plazo de dos años-,  de la ley que incorpore al ordenamiento jurídico catalán, una  regulación de carácter general, para el restablecimiento del equilibrio contractual en los supuestos de cambio imprevisto de circunstancias, a que se ha comprometido el Gobierno.   

Esta jurisprudencia a la que se ha hecho especial mención, sienta un precedente claro a tener muy presente respecto a situaciones de crisis económica en un contexto similar a la acaecida en el año 2008, de modo que no solo la actual pandemia puede ser considerada como un cambio imprevisible en las circunstancias que ha lugar a la invocación del rebus sic stantibus en los términos que ya están reconociendo algunos jueces, sino también los posteriores efectos económicos negativos que derivarán de esta una vez haya sido superada.

De ahí, que sea importante  el escenario que puede llegar a plantearse en el momento en que se mitiguen los efectos de la pandemia por disminuir el número de personas contagiadas, pues las presentes medidas dejarán de ser aplicables en el momento en que se levanten las actuales restricciones y suspensiones al desarrollo de la actividad económica. Con independencia de que las partes hayan hecho uso de éstas, la doctrina rebus sic stantibus podría ser invocada como fundamento para modificar nuevamente los contratos, interpretando la recesión económica como una alteración extraordinaria de las circunstancias.

Además, habrá que estar a la espera de si prospera o no el recurso de inconstitucionalidad que al parecer ya se está preparando contra este Decreto LLei y, por otro lado, a si, en el plazo de dos años, el Govern de la Generalitat cumple su promesa de regular con carácter general, esta materia, es decir, el restablecimiento del equilibrio contractual en los supuestos de cambio imprevisto de las circunstancias.

Ante estas incertidumbres, resulta evidente que cobrará especial relevancia el desarrollo y aplicación de la regla rebus sic stantibus.

Nuevo texto refundido de la Ley concursal

El Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, tiene como objetivo ordenar en un solo texto las reformas sucesivamente aprobadas en el ámbito del derecho concursal, así como facilitar la comprensión y eliminar tanto preceptos contradictorios como duplicidades, de modo que el texto final constituya una base sólida sobre la cual se puedan incorporar en el futuro las nuevas modificaciones, algunas de ellas ya pendientes de transposición al marco jurídico estatal.

Llama la atención el aumento considerable de sus artículos, que pasa de 242 a 752. El motivo principal es poder facilitar los procesos y las interpretaciones de la norma bajo los criterios de reordenación, clarificación y armonización del contenido. Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la Ley Concursal con el objeto de ordenar por materias.

La normativa se divide en 3 libros. El primero de ellos se enfoca en el ejercicio de los concursos de acreedores, con varios cambios con respecto a su antecesor. El segundo libro trata sobre el derecho preconcursal y, por último, el tercer libro se centra en cuestiones relacionadas con el derecho internacional privado, motivado por el Reglamento (UE) 2015/848.

El Libro I está dedicado como decíamos al concurso de acreedores, con una distribución de la materia muy distinta a la de la anterior regulación. Así, por ejemplo, hay un titulo especifico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos; uno dedicado al Juez del concurso y otro a la Administración Concursal; hay un titulo sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; un titulo sobre el informe de la Administración Concursal; un titulo propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un titulo sobre publicidad.

Las normas concursales generales se integran en los doce primeros títulos de este libro. Se han excluido de esos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado. En el titulo final de este libro se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.

ley concursal

El Libro II, sobre derecho preconcursal, se divide en cuatro títulos independientes: el primero tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo se ocupa de los acuerdos de refinanciación; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago; y el ultimo se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos.

En el Libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el titulo IX de la Ley Concursal, y cuya inclusión tiene su origen en el ya citado Reglamento (UE) 2015/848, sobre procedimientos de insolvencia. Hasta ahora, algunas normas de derecho internacional privado en relación a la insolvencia se circunscribían exclusivamente al concurso de acreedores. Sin embargo, el Reglamento es de aplicación no solo a los concursos de acreedores, sino también a los procedimientos del Libro II, lo cual motiva esta inclusión, siguiendo el espíritu de esta norma refundidora.

Dada su vocación compilatoria, la Ley no introduce nuevas reglas, aunque sí cambios relevantes en la redacción. En el texto refundido se dedica un articulo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de distintas cuestiones. Un elevado número de artículos se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma.

Esta reordenación, clarificación y armonización del derecho vigente que representa este texto refundido allana el terreno para la futura transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (También conocida como “Directiva de segunda oportunidad”), que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

Por último, cabe mencionar que aquellas medidas en materia concursal que se han adoptado con carácter urgente en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19, con un ámbito temporal de aplicación limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del Estado de Alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada precisamente por las consecuencias económicas generadas por la mencionada crisis, convivirán durante un cierto periodo de tiempo con el nuevo texto refundido, si bien cada una en su respectivo ámbito.

David Medrano

Abogado

cotxes

La Guía de buenas prácticas para la aplicación del baremo de autos

En los últimos tiempos, los países que conforman la Unión Europea han abrazado una política basada en la mejora de la calidad técnica de las normas jurídicas, gracias a un proceso de evaluación durante la elaboración y vigencia de las mismas.

Así bien, uno de los instrumentos para efectuar la evaluación “ex post”, son las recomendaciones de buenas prácticas, las cuales lejos de suplir la tarea interpretativa de los tribunales, sirven de herramienta a los operadores jurídicos para fomentar la buena fe, la colaboración y la transparencia en la aplicación de las leyes.

Las guías de buenas prácticas son consensuadas por los diversos colectivos que intervienen en la aplicación de las normas, mediando en ocasiones la Administración Pública, como sucedió en el caso de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Así bien, ante la problemática surgida con la interpretación de determinados artículos de la mencionada ley, a instancia del Ministerio de Justicia, se creó la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración, la cual tenía como objetivo, la elaboración de una guía de buenas prácticas para la aplicación del baremo de accidentes de tráfico.

A pesar de que la citada Guía no tiene carácter normativo, desde determinados sectores se apuesta por su utilidad erigiéndola como herramienta de apoyo de los jueces a la hora de interpretar qué es correcto y qué no, en los procesos de reclamación de indemnización por lesiones.

Un claro ejemplo de ello, sería lo relativo a la reclamación previa extrajudicial que el lesionado debe remitir a la aseguradora antes de reclamar judicialmente, pues aspectos básicos como su contenido suscitaron grandes debates entre los operadores jurídicos tras la publicación de la Ley 35/2015.

Lo cierto es que de la lectura del artículo 7 de la LRCSCVM no se deduce claramente si es obligación del perjudicado cuantificar o no la reclamación, siendo que dicha circunstancia tuvo que ser aclarada por la Guía de buenas prácticas en sus primeras sugerencias; determinando la Comisión de Seguimiento que no era obligatoria la cuantificación de la indemnización por parte del perjudicado.

Así las cosas, varios son ya los tribunales que han incluido como referencia en sus resoluciones la Guía de buenas prácticas. Un ejemplo de ello es la Sentencia de 19 de marzo de 2018, Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la cual cita en sus Fundamentos Jurídicos sus recomendaciones al indicar que la buena práctica exige admitir la reclamación extrajudicial previa que no contenga la cuantificación de la indemnización que se solicita, incluso en el caso de que el reclamante disponga de todos los elementos para poder calcularla y cuantificarla”.

Del mismo modo, cabe destacar la Sentencia de 14 de septiembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Granada, la cual penaliza la actitud pasiva de una compañía de seguros en la fase prejudicial, enfatizando en que dicha conducta es censurada por la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del Baremo de Autos.

Todo ello nos lleva a pensar, que la Guía ya influye en los mecanismos de actuación de las aseguradoras, poniéndose esto de manifiesto en los documentos de Oferta y Respuesta Motivada que emiten las compañías, siendo que la mayoría de ellas ya contienen un desglose de la valoración de los daños cumpliendo con las recomendaciones de la Comisión de Seguimiento.  

Otro extremo importante aclarado por la Guía, es lo relativo a la obligación de la aseguradora de acompañar de Informe Médico Definitivo la Oferta Motivada, determinándose que sólo quedará obligada si el lesionado aporta un informe médico pericial. Una referencia a esta recomendación podremos encontrar en la Sentencia nº 282 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª de 28 de Septiembre de 2018.

No obstante, no todos son luces en lo que respecta a la aceptación o reconocimiento de las mencionadas recomendaciones por el mundo jurídico, pues desde determinados colectivos cercanos a las víctimas de accidentes de tráfico, además de rechazarlas por insuficientes, manifiestan que la necesidad de efectuar aclaraciones a la LRCSCVM pone en evidencia las carencias y sombras de la citada norma.

La Guía de buenas prácticas para la aplicación del baremo de autos ha sido actualizada hasta en seis ocasiones desde su publicación por la Comisión de Seguimiento, la cual tiene preparada una nueva actualización que verá la luz con toda probabilidad en los próximos meses.

María Sánchez

Abogada

LOS NUEVOS SUPUESTOS CONSIDERADOS COMO ACCIDENTES DE TRABAJO EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS

Ante la situación de crisis generalizada en todos los órdenes de la vida con motivo de la pandemia causada por el coronavirus, las principales medidas de naturaleza laboral y de seguridad social aprobadas para intentar paliar los efectos de dicha crisis sobre los trabajadores, han sido:

  • El RDL 6/2020, de 10 de marzo, de medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en su art. 5º.
  • El RDL 13/2020, de 7 de abril, cuya Disposición Final 1ª modifica y amplía el anterior art. 5º.

Con un eminente carácter tuitivo, dicha legislación supone mejorar la protección de (i) los trabajadores que se encuentran en aislamiento (o cuarentena), (ii) los trabajadores que han sufrido un contagio del coronavirus (fuera del lugar o desarrollo del trabajo), y (iii) los trabajadores sometidos a restricción en las salidas del municipio donde tengan su domicilio; al ser consideradas estas situaciones como incapacidad temporal asimilada al accidente de trabajo, es decir, ser consideradas bajas por contingencia profesional o, coloquialmente, bajas por accidente laboral.

La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o cuarentena, la enfermedad por contagio del trabajador o la restricción en las salidas, sin perjuicio de que el correspondiente parte de baja se expida con posterioridad a cada fecha en concreto.

Dichas situaciones asimiladas son diferentes a la situación en que el contagio del trabajador por coronavirus se haya contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo —en los términos del art. 156 LGSS—, ya que en este caso el contagio será calificado como accidente de trabajo con todos sus efectos.

La norma considera dichas contingencias como situaciones «asimiladas» al accidente de trabajo «exclusivamente» para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de la Seguridad Social. Y a estos efectos permite acceder a ella —a la prestación— sin requerir periodos previos de cotización, su percepción se produce desde el primer día, su cantidad ascenderá al 75% de su base reguladora, y ésta se calculará sobre la base de cotización por contingencias profesionales del último mes cotizado —que suele constituir una base mayor que la de contingencias comunes—.

Dado el carácter excepcional de la prestación —referida al ámbito de la Seguridad Social— y puesto que solo se considera accidente de trabajo a efectos de la incapacidad temporal, debe interpretarse que, en caso de que ésta, por complicaciones patológicas, derivara en una incapacidad permanente o incluso en la muerte del trabajador, no cabría  aplicar las normas previstas de forma general para la incapacidad permanente o muerte por accidente del trabajador, puesto que solo existe una «asimilación» a efectos de la incapacidad temporal. Una interpretación contraria conllevaría una indemnización en caso de muerte derivada de accidente de trabajo, y una prestación vitalicia de mayor cuantía en caso de incapacidad permanente proveniente de accidente de trabajo.

En cuanto al recargo de prestaciones, en atención a lo previsto en el art. 164 LGSS, toda prestación económica que tenga su causa en accidente de trabajo (o enfermedad profesional) se aumentará, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50% cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas de seguridad y salud en el trabajo. Se trata de una responsabilidad que recae directamente en el empleador o
empresario que infringe las normas generales de prevención de riesgos laborales, así como las más reciente normativa creada ex novo, y concretada por ejemplo en el RDL 8/2020, de 17 de marzo (art. 5º: Medidas relacionadas con el  trabajo a distancia: preferencia y prevención de riesgos laborales) o en la «Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus», publicada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social. Cuestión distinta será, dado el contexto en el que nos encontramos, de absoluta incertidumbre social e inseguridad técnica y científica, la de ponderar si la falta de medidas de seguridad o salud laborales está en el origen del contagio del COVID-19 por el trabajador.

Ello no impide, sin embargo, augurar un próximo escenario de notable litigiosidad en el orden laboral, al ser potencialmente numerosos los supuestos de trabajadores que hayan podido contraer la enfermedad por contagio del virus. De ahí que ante la posibilidad de que las empresas puedan verse enfrentadas a responsabilidades administrativas, civiles e incluso penales, si se demuestra que no adoptaron las medidas y acciones necesarias para prevenir la transmisión del virus, surge la dificultad de establecer la relación causa-efecto entre la enfermedad y el trabajo desarrollado.

Al respecto de esta cuestión se plantea la posibilidad de diferenciar entre actividades o trabajos considerados no esenciales de aquellas otras actividades con una mayor exposición al virus o que comportan en su ejecución un riesgo manifiesto (servicios de salud, limpieza viaria, transporte sanitario y alimenticio, etc.), propugnándose para estas últimas que la relación causa-efecto (actividad desempeñada-adquisición del COVID-19) necesaria en la calificación de cualquier accidente como laboral, se presuma que concurre de manera automática, salvo prueba en contrario.

Tal y como apuntábamos, ante el previsible aumento de reclamaciones derivadas de la gestión del coronavirus, los pronunciamientos judiciales que se dicten deberán valorar cada caso en concreto, exonerando de responsabilidad a las empresas —por causas de fuerza mayor— con el argumento de que no les fue posible mantener la seguridad en los centros de trabajo, o condenando a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en el caso de apreciar falta de la más elemental diligencia.

Y aunque también cabe la posibilidad de que las empresas —los administradores— sean acusadas penalmente de un delito contra los derechos de los trabajadores, el escenario más optimista para los empresarios o responsables de personal de las empresas que se enfrenten a la acción penal pasa por reconocer que la jurisdicción penal solo castiga —principio de intervención mínima— las infracciones más graves, o lo que es lo mismo, aquellos casos en que no se hubiera adoptado ningún tipo de medidas previsoras, es decir, haber actuado con una absoluta falta de diligencia y responsabilidad, vulnerando la normativa citada de preferencia y prevención de riesgos laborales en relación al nuevo coronavirus.

Alejandro-Vazquez

Alejandro Vazquez

Abogado

Pólizas de seguro colectivas: aceptación de cláusulas limitativas por parte del asegurado

El artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro distingue entre la figura del tomador del seguro y la del asegurado: “el tomador del seguro puedo contratar el seguro por cuenta propia o ajena”. Así, mientras que el tomador del seguro es la persona que contrata el seguro en nombre propio y es parte en el contrato; el asegurado es la persona titular del interés asegurado.

En caso que el tomador del seguro lo contrate por cuenta propia, coinciden las figuras de tomador y de asegurado. En cambio, cuando el tomador contrate el seguro por cuenta ajena, tomador y asegurado serán personas diferentes.

Un caso paradigmático de no coincidencia entre tomador y asegurado es el de los seguros colectivos, dónde el tomador es normalmente una asociación o colegio profesional que contrata con el asegurador, siendo asegurados los miembros de la asociación o colegio profesional.

En estos casos, surge la cuestión sobre qué derechos y obligaciones son asumidos por el tomador y cuales corresponden con el asegurado.

Piénsese en la frecuente controversia en supuestos de aseguradoras sucesivas de un mismo colectivo. Ante la notificación del siniestro, habrá que determinar en base a la delimitación temporal de ambas pólizas, cuál de las 2 aseguradoras debe cubrir el siniestro.

Es el caso resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, donde se alegaba que la delimitación temporal de una de las pólizas no se ajustaba al artículo 3 LCS por no estar la cláusula especialmente aceptada por el asegurado. Y en este punto, nuestro Alto Tribunal recuerda que, en matera de seguros colectivos, la jurisprudencia introduce algunas precisiones:

Así, la Sentencia 1058/2007 de 18 de octubre declara que: De acuerdo con el artículo 7 LCS en los casos de distinción entre el tomador y el asegurado las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado. De este principio se infiere la carga de información que pesa sobre el asegurador para cumplir con el principio de transparencia contractual está en relación con la posición que respectivamente ocupan en el contrato tomador y asegurado.

Recordemos que de conformidad con el artículo 7 LCS, el tercer asegurado puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las partes acuerden. Con carácter general, podemos distinguir entre aquellos supuestos en que para adquirir la condición de asegurado debe suscribirse un boletín de adhesión de aquellos otros en que la determinación se realiza por el propio tomador del seguro mediante la comunicación de los correspondientes nombres al asegurador dentro de un determinado plazo.

Pues bien, la necesidad de aceptación expresa de las cláusulas limitativas por parte del asegurado, se da en aquellos supuestos en que la determinación de la persona asegurada esté subordinada a un acto de voluntad por parte del solicitante, consistente en su adhesión al seguro colectivo. Así se establece en la STS 27 de julio de 2006, la cual en un supuesto de seguro colectivo en que “los documentos que fueron facilitados al demandante fueron el boletín de adhesión y el certificado de seguro” declara la imposibilidad de oponer al asegurado el contenido de las cláusulas delimitadoras del riesgo incluidas en las cláusulas generales de la póliza, “por cuanto a ellas ha de proyectarse la voluntad contractual en la medida en que integran el objeto de contrato y sobre ellas ha de recaer el consentimiento que lo perfecciona, lo que se resume en la necesidad de aceptación de las mismas previo su conocimiento.

“Es menester pues que cuando la aseguradora interviene expidiendo un documento individual en favor del solicitante que se adhiere a un seguro colectivo y con ello presta su consentimiento para la perfección del contrato, haga constar en el expresado documento con suficiente claridad no sólo la cobertura del seguro, sino también la existencia de cláusulas limitativas, con los requisitos formales exigidos por el artículo 3 LCS”

A sensu contrario, en aquellos casos en que la determinación de la persona asegurada no se realice mediante el denominado boletín de adhesión, no será necesaria la aceptación por parte del asegurado de las cláusulas limitativas y bastará con que hayan sido aceptadas por el tomador del seguro.

María Ruiz

Socia Abogada

ALGUNOS ASPECTOS PENALES Y ADMINISTRATIVOS EN RELACIÓN AL ESTADO DE ALARMA

Ante la especial situación en que nos hallamos, es necesario detenerse unos segundos a analizar en qué grado las extraordinarias medidas de confinamiento tomadas por el Gobierno pueden acarrear consecuencias penales para los ciudadanos en caso de ser inobservadas.

Debemos centrarnos en primer lugar en el (en estos días) tan famoso delito de desobediencia.

El mismo se encuentra regulado en el artículo 556 del Código Penal, con el siguiente contenido:

“1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2.Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.”

Lo anterior ha sido matizado mediante reiterada jurisprudencia (como ejemplo más reciente y paradigmático, la famosa Sentencia número 459/2019 del Tribunal Supremo sobre el caso del “Procès”), habiéndose introducido distintos requisitos para la materialización del delito:

  1. Es necesario que, previo al acto de desobediencia, se haya emitido una orden directa al destinatario por parte de la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y por la que se imponga al particular una conducta determinada activa o pasiva.
  2. Debe haber una negativa, oposición o resistencia a cumplir dicha orden.
  3. Además, la desobediencia debe ser grave.

Por tanto ¿es posible que la conducta de un ciudadano que abandona su hogar sin causa justificada se traduzca en la imputación de un delito de desobediencia? De entrada y con la debida prudencia que exige un análisis a priori, la respuesta debería ser NO, toda vez que solo puede ser delito de desobediencia la negativa a cumplir una orden personalmente notificada (lo que no ocurre con una disposición de un Real Decreto), con apercibimiento legal de las consecuencias del incumplimiento

En consecuencia, la inmensa mayoría de sanciones que se impongan con motivo del incumplimiento de las medidas de confinamiento serán de carácter administrativo.

De acuerdo con el Real Decreto 463/2020, que impone las medidas de confinamiento, para conocer las potenciales sanciones a aplicar debido al incumplimiento de las mismas se debe estar al texto del artículo 10 de la Ley 4/1981, lo cual a decir verdad genera un nuevo problema que ya se está viendo reflejado en la disparidad de criterios que están utilizando las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para sancionar.

Lo cierto es que dicho artículo permitiría que se sancionase o bien por la Ley 4/2015, de Seguridad Ciudadana (popularmente conocida como Ley Mordaza), o bien la Ley 33/2011 de Salud Pública, o bien la Ley 17/2015, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Al parecer, el problema que se está encontrando en las propuestas de sanción emitidas hasta el momento es que la denuncia se centra en describir que el individuo en concreto ha incumplido los mandatos del Real Decreto 463/2020; sin embargo, dicho Real Decreto establece medidas, no órdenes, y parecería necesario que, ante un incumplimiento, existiera una recriminación por parte de los agentes actuantes, y en caso de un nuevo desobedecimiento, procedería la propuesta de sanción.

Procedería entonces la aplicación del  artículo 36.6 de dicha Ley, que cataloga como infracción grave la desobediencia o resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones cuando ello no sea constitutivo de delito. En cualquier caso, parece ser la norma que los agentes de la autoridad están usando mayoritariamente, con lo cual, pese a que nos encontramos en una situación nueva, todo apunta a que existe cierta viabilidad en la oposición a dichas sanciones. Y no solo por la falta de apercibimiento previo, sino también por la disparidad de criterios que se están siguiendo a la hora de entender que una conducta es reprobable (a modo de ejemplo, en algunas propuestas de sanción se ha discutido la distancia existente entre el hogar y el lugar donde se encuentra un ciudadano que pasea a su mascota, o la lista de alimentos que el ciudadano ha adquirido en el supermercado).

La norma administrativa contempla para las sanciones leves multas de 100 a 600 euros; para las graves, multas de 601 a 30.000 euros; y para las muy graves, que en principio tendrían un difícil encaje con los supuestos del Real Decreto 463/2020, el segmento se mueve entre los 30.001 y los 600.000 euros.

Por su parte, la norma penal anteriormente citada (556.1) contemplaría una multa mínima de 360 euros y una máxima de 216.000 euros, y en la vertiente de delito leve (556.2), una multa mínima de 60 euros y una máxima de 36.000.

 

Por último, un aspecto que ha quedado ciertamente descubierto es el relativo a los plazos de prescripción no ya de los actos procesales, sino de los delitos y penas.

El Estado de Alarma (Ley Orgánica 4/1981) permite instaurar una serie de medidas numerus clausus entre las que no se encuentra la suspensión de la actividad del Poder Judicial. Hemos podido observar que no se ha producido una suspensión en general, sino una suerte de limitación, pues algunos actos judiciales seguirán llevándose a cabo debido a su carácter urgente (Habeas Corpus, actuaciones con detenidos y los demás supuestos contemplados en los apartados segundo y tercero de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020).

Sin embargo, más allá de ello, es sencillo comprender que existe una diferencia no solo sustantiva, sino cualitativa, entre la suspensión de los plazos procesales, la suspensión de los plazos para ejercitar acciones y derechos y la suspensión de los plazos de prescripción de delitos y penas. A priori debería entenderse que esta última no se ha producido, pues por su entidad no cabe una aplicación analógica de la norma, y que siguen corriendo dichos plazos de forma ordinaria.

Desde la perspectiva de los abogados defensores, la falta de claridad en este aspecto será probablemente un nuevo caballo de batalla en el futuro más próximo. La primera baza de defensa se encontraría en el rango de ley de dicha norma (“la norma superior prima sobre la inferior”), pues de interpretarse finalmente que el Real Decreto 463/2020 ha suspendido los plazos de prescripción de delitos y penas, ello entraría claramente en colisión con una Ley Orgánica como es el Código Penal y con la propia Constitución española. El artículo 25 del la Constitución, principio de legalidad penal, no está entre aquellos que pueden ser suspendidos, de acuerdo con el artículo 55 del mismo texto (que ni siquiera está pensado para el Estado de Alarma, sino para el de Excepción o el de Sitio; no obstante, para evitar dudas sobre el resto de medidas tomadas en el Decreto, y principalmente la más gravosa para los ciudadanos, esto es, la libertad de circulación, ésta no ha sido suspendida, sino limitada, de acuerdo con aquello que el Estado de Alarma sí permite). Tampoco se ha suspendido el artículo 24, que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva y que en materia penal debe tener, si cabe, una incidencia aún mayor, siempre en pro de garantizar los derechos del justiciable. ¿Hasta qué punto sería entonces constitucional que un delito o la pena derivada del mismo alargase su plazo de prescripción debido a la suspensión por el Estado de Alarma, en claro detrimento del justiciable, rompiendo las reglas más elementales del Derecho Penal?

 

David Medrano

Abogado