LA IMPORTÀNCIA D’ UN BON CONSENTIMENT INFORMAT PER EVITAR RESPONSABILITAT PROFESSIONAL MÈDICA.

En aquest article donarem unes breus pinzellades sobre un document de gran transcendència per poder evitar l’exigència de responsabilitat mèdica  basada en defectes d’informació. Ens referim al de sobra conegut consentiment informat, manifestació del principi d’autonomia del pacient entès com el dret a decidir sobre les intervencions que afecten l’esfera de la seva salut.

Malgrat la seva innegable importància, a la pràctica ens trobem amb nombrosos casos en què, o bé no existeix document de consentiment informat, o bé s’ ha convertit en un mer formalisme a la preparació del qual no es presta la més mínima atenció.

Segons l’art. 3 de la Llei 41/2002 de 14 de novembre, reguladora de l’autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d’informació i documentació clínica, s’entén per consentiment informat “la conformitat lliure, voluntària i conscient d’un pacient, manifestada en el ple ús de les seves facultats després de rebre la informació adequada,  perquè tingui lloc una actuació que afecta la seva salut”.

Quant al contingut, l’art. 10 de la referida Llei assenyala que “El facultatiu proporcionarà al pacient, abans de recaptar el seu consentiment escrit, la informació bàsica següent: a) Les conseqüències rellevants o d’importància que la intervenció origina amb seguretat. b) Els riscos relacionats amb les circumstàncies personals o professionals del pacient. c) Els riscos probables en condicions normals, conforme a l’ experiència i a l’ estat de la ciència o directament relacionats amb el tipus d’ intervenció. d) Les contraindicacions.

S’ ha de tenir en compte que la Llei es refereix al que tal contingut és el bàsic. Al fil d’ això, mereix la pena reflexionar sobre el caràcter estereotipat que tenen la majoria dels documents de consentiment informat, quan una de les característiques principals que hauria de reunir per evitar una ulterior responsabilitat mèdica és que sigui personalitzat, és a dir, que tingui en compte els antecedents, circumstàncies i factors de risc que el tractament o la intervenció a realitzar presenta per al pacient en concret que se sotmet a ella.

En aquest sentit, una mateixa intervenció no presenta els mateixos riscos per a un pacient de vint anys en bones condicions físiques que per a un ancià de noranta anys esquivat de múltiples patologies i, per tant, el document de consentiment informat hauria de ser diferent per a cada pacient.

També s’ ha de tenir en compte quines són les alternatives al tractament proposat, si n’ hi ha, i la seva eficàcia perquè el pacient pugui comparar entre tractaments més o menys invasius i les conseqüències previsibles dels mateixos.

A més és important que es lliuri i se signi no el mateix dia d’ inici del tractament o de la intervenció quirúrgica, sinó que s’ hagi lliurat un temps abans perquè el pacient hagi pogut reflexionar adequadament sobre la conveniència o no de sotmetre’ s a l’ acte mèdic en qüestió.

Igualment, cal tenir en compte que si més no “necessari” o vital és el procediment mèdic proposat, més exhaustiva ha de ser la informació, referint-se també als riscos menys freqüents, però igualment possibles. Això últim es fa especialment necessària en l’anomenada medicina voluntària o satisfactiva, en què els tractaments solen respondre a una voluntat del pacient de modificar algun aspecte físic, cas de la cirurgia estètica, o a la satisfacció d’un desig (tractaments de fertilitat o, al contrari, d’infertilitat com la vasectomia o el lligam de trompes).

En una recent sentència el Tribunal Suprem (STS 828/2021,  de 30 de noviembre de 2021) reflexionava així sobre aquesta última qüestió:

Lajurisprudència ha proclamat un major rigor en els casos de la medicina voluntària o satisfactiva, en els quals s’actua sobre un cos sa per millorar el seu aspecte estètic, controlar la natalitat, col·locar dispositius anticonceptius, portar a efecte tractaments odontològics o realitzar implants capil·lars entre altres manifestacions, en contrast amb els casos de la medicina necessària,  assistencial o terapèutica, en els quals s’ actua sobre un cos malalt amb la finalitat de mantenir o restaurar la salut, tot això amb les mires posades a evitar que prevalguin interessos crematístics a través d’ un procés de magnificació de les expectatives i banalització dels riscos, que tota intervenció invasiva genera.

D’ aquesta manera, es vol impedir que se silenciïn els riscos excepcionals davant el coneixement dels quals el pacient podria sostreure’ s a una intervenció innecessària o d’ una exigència relativa, ja que no pateix un deteriorament en la seva salut que calgui un tractament o intervenció quirúrgica, amb fins terapèutics de restabliment de la salut o pal·liar les conseqüències de la malaltia.

Més endavant l’ esmentada resolució indica que si el risc que es materialitza està degudament informat i no s’ aprecia mala praxi en l’ execució de l’ acte mèdic, no neix cap responsabilitat civil a càrrec del facultatiu:

En les circumstàncies exposades, la materialització d’ un risc típic d’ una intervenció quirúrgica degudament informat, que va ser assumit conscientment i voluntàriament per l’ actora, a la qual no se li va garantir el resultat, no és font de responsabilitat civil.

En el cas de la sentència 1/2011, de 20 de gener, en un supòsit que guarda certa identitat amb el qual ens ocupa, es va desestimar la demanda, ja que es va proporcionar a la pacient informació prou expressiva de la intervenció que s’anava a dur a terme (elevació mamària -mastopexia-), així com dels seus riscos,  inclosos els de l’anestèsia, seguint el protocol preparat per la Societat Espanyola de Cirurgia Plàstica, Reparadora i Estètica.

En definitiva, com conclou la sentència 250/2016, de 13 d’abril:

“La cirurgia estètica o plàstica no comporta la garantia del resultat i si bé és cert que la seva obtenció és el principal objectiu de tota intervenció mèdica, voluntària o no, i la que la demandant esperava, el fracàs no és imputable al facultatiu pel simple resultat, com aquí s’ ha fet, prescindint de la idea subjectiva de culpa,  a la qual no atén la sentència que posa a càrrec del professional mèdic una responsabilitat objectiva contra la jurisprudència d’aquesta Sala”.

Una última recomanació a la qual s’ al·ludeix en aquest darrer extracte de la Sentència és a la conveniència de preparar els documents de consentiment informat prenent com a criteri orientador els models o protocols publicats per les societats espanyoles de les diferents especialitats mèdiques, ja que expressen el consens de la comunitat mèdica sobre la informació rellevant que s’ ha de prestar en relació amb cada acte mèdic i seran una guia útil de cara que els jutges puguin valorar la correcció de la informació subministrada al pacient.

COMPONENTS D’UN SISTEMA DE GESTIÓ DE COMPLIANCE (III): IDENTIFICACIÓ I ANÀLISI DE RISCOS

Com a tercera entrega del conjunt d’articles relatiu als elements essencials que han de conformar tot bon Sistema de Gestió de Compliance  (SGC), mereix la pena aturar-nos en aquest moment en la Identificació i Anàlisi de Riscos, conseqüència directa del Context elaborat amb anterioritat. Si bé aquest pas previ podria identificar-se en termes mèdics amb l’anamnesi o exploració clínica, en aquests moments ens trobaríem en la fase de diagnòstic.

L’objectiu de la identificació del risc és conèixer els successos que es poden produir en l’organització i les conseqüències que puguin tenir sobre els seus objectius. Com a part de la informació documentada del SGC,  acreditarà que l’organització ha dut a terme una anàlisi detallada de si mateixa i ha tingut en compte els factors més concordes a les seves característiques per tal de determinar quins problemes mereixen la seva atenció immediata, quins poden atendre’s en el futur i finalment quins s’assumiran   sense més a causa de la seva relativa irrellevància.

Si en el futur es materialitza un risc, permetrà justificar les decisions que s’ hi van prendre respecte al mateix, i si aquestes van ser raonables  o no. En conseqüència, pot esdevenir una peça fonamental per a l’ exoneració o atenuació de la responsabilitat penal de l’ organització.

Per poder donar compliment a l’anterior, la identificació de riscos ha de ser el resultat directe de l’aplicació de valors mesurables sobre la informació obtinguda a través del Context,d’aquí la importància que el seu contingut sigui el més fidedigne possible.

Per tant, abans de res s’haurà de decidir com canalitzar aquesta informació, com interpretar-la per tal d’obtenir un resultat objectiu, i per a això el pas previ serà determinar la metodologia d’anàlisi, els valors i mesuraments que s’utilitzaran.

Quant a les metodologies, n’hi ha diverses i totes poden ser igual de vàlides i útils, toti que depenent de la ma teria i objecte del’anàlisi, unas poden ser més orgànicas que una altras. Així, las més populars són l’anàlisi per  actius  i l’anàlisi per  processos.

En seu d’un SGC  Penal, que buscarà eminentment prevenir conductes delictives, el més lògic és que l’anàlisi es dugui a terme a partir dels processos de l’organització, i no dels seus actius; aquesta segona metodologia potser respondria a Sistemes amb objectius diferents, com pugui ser laCiberseguretat, doncs en aquest cas si resultaria més lògic conèixer els riscos que es deriven de cadascun dels components (Servidors,  routers, equips individuals, etc. ).

En tota anàlisi de risc s’ ha vingut utilitzant la fórmula següent:

RISC = PROBABILITAT * IMPACTE

En conseqüència, “probabilitat” i “impacte” seran les dues incògnites que s’hauran d’enlairar, i per a això se’ls hauran d’aplicar valors a través dels quals obtenir un resultat mesurable. Aquestes escales de valors poden ser numèriques (per exemple d’1 a 10, sent 1 ‘molt baix’ i 10 ‘molt alt’) o directament conceptuals (per exemple, remot – molt baix – baix – mitjà – alt – molt alt – crític). Més enllà de resultar més o menys còmodes al responsable de l’ anàlisi dels riscos, l’ important és que siguin prou flexibles com per abastar totes les realitats de l’ organització.

Centrant-nos en l’ anàlisi per processos, i sempre des de l’ exemple d’ un SGC Penal,  la probabilitat s’ haurà d’ obtenir en relació a cadascuna de les activitats que desenvolupen els diferents departaments de l’ organització. Cadascun d’aquests processos s’ha de valorar en funció de les seves característiques (per exemple,  rellevància del procés  en el desenvolupament de l a activitat del’organització,  el  nombre de persones  que hi participen, l’existència d’incidències en el  passat  , etc.). Al seu torn, caldrà tenir en compte la probabilitat de comissió de cadascun dels il·lícits en relació a la pròpia activitat i sector  de l’organització (perexemple, en una organització l’activitat de la qual es desenvolupien fàbriques, la probabilitat de comissió de delictes contra el medi ambienti seràmajor; el mateix ocorrerà en una organització dedicada al transport de mercaderies respecte al delicte de contraban). Així, entre les característiques del propi procés i les del delicte concret en relació a l’ organització determinarem finalment la Probabilitat.

L’ impacte s’ ha de mesurar d’ una altra manera. El seu valor dependrà no només de les conseqüències legals  derivades del Codi Penal, lespenes del qual varien des d’una major o menor sanció econòmica fins a la pròpia extinció de la Societat; també caldrà tenir en compte el dany  reputacional i tot el que això comporta: Per exemple, la materialització d’un risc concret pot resultar innocu de cara a la clientela, però pot suposar la pèrdua d’un proveïdor essencial o de la possibilitat de participar en una licitació futura; per contra, pot tenir un efecte catastròfic enfront del públic general malgrat no haver afectat cap altra part interessada.  Depenent de l’activitat de cada organització, els resulatspodran variar enormement, i com segurament s’intuïrà a aquestes alçades, les conseqüències paralegals poden ser crítiques amb independència d’una eventual sanció penal  lleu. Així, amb la combinació d’ aquests dos factors obtindrem l’  impacte de cadascun dels riscos.

De la posada en comú de Probabilitat i Impacte en resultarà el Risc, i aquest haurà de ser corregit amb els controls, els preexistents i els que es proposin per reduir-lo fins al nivell de risc que l’ organització està disposada a assumir, i que pel complex de la matèria tractarem amb més detall en un article independent.

Com es podrà comprovar, la identificació i anàlisi de riscos és una part fonamental del SGC, de contingut essencialment tècnic. Com més treballat, més gran serà la seva adaptabilitat i capacitat d’evolució en el futur, factor imprescindible doncs com ja hem dit en altres ocasions el SGC està viu i ha de ser revisat periòdicament.

L’ERA DELS DRETS DIGITALS. EL DRET A L’ OBLIT.

En una època on Internet cobra cada vegada més importància en les relacions humanes, el Dret no pot quedar-se enrere. Sorgeixen noves realitats, i amb això nous conflictes que han de ser objecte de protecció en virtut del Contracte Social.

És per aquesta raó que en els darrers anys els reguladors europeus i nacionals han desenvolupat els anomenats Drets Digitals, l’ objectiu dels quals és estendre i adaptar la Declaració Universal de  Derechos  Humanos a l’ era  digital.

D’ entre ells, el dret a l’ oblit  mereix una especial menció per la seva rellevància en un míen el qual la informació ha passat a ser un bé d’ alt valor,  permanentment accessible per qualsevol i des de qualsevol lloc del món.

L’Agència Espanyola de Protecció de Dades defineix el dret a l’oblit com el “dret a impedir la difusió d’informació personal a través d’internet quan la seva publicació no compleix els requisits d’adequació i pertinència previstos a la normativa”.

El seu naixement, per així dir-ho, solfixar-se en  una Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de  13 maig de 2014. Un ciutadà europeu va comprovar que en introduir el seu nom i cognoms en el motor de cerca Google apareixia un enllaç a dues publicacions d’un diari digital relatius a una subhasta d’immobles relacionada amb ell, en virtut d’un embargament derivat de deutes pendents amb  l’Erari Públic. Es tractava d’un deute regularitzat diversos anys enrere. Tanmateix, l’anunci era fàcilment localitzable malgrat el temps transcorregut  i que la seva publicitat ja no era en absolut necessària. Aquest fet  afectava la seva vida personal i professional, ja que es tractava d’informació a l’abast de qualsevol.

Davant la negativa de la multinacional per eliminar l’enllaç a aquesta informació, el ciutadà es va veure obligat a iniciar un periple davant Administració i Justícia que finalitzaria a Estrasburg, on el maig del 2014  el TJUE sentenciaria que tots els ciutadans tenendret a limitar la difusió universal iindiscriminada de dades personals als cercadors generals quan la informació és obsoleta o ja no té rellevància ni interès  públic, encara que la publicació original fos legítima.

Des de l’emissió de la Sentència, els motors de cerca compten amb formularis en línia accessibles a tots els usuaris que permeten sol·licitar la retirada d’informacions sota l’anterior premissa.

Paradoxalment, en aquest cas particular es va generar un cert ‘Efecte Streisand’, doncs a dia d’avui la Sentència del TEDH ha quedat inexorablement vinculada al nom del ciutadà que va iniciar el procés i, en conseqüència, a l’existència d’aquell deute origen de la controvèrsia. No obstant això, ens aventurem a pensar que, com a impulsor forçós d’un dels drets digitals amb més rellevància a dia d’avui, la publicitat d’aquesta informació probablement ja no li suposi un inconvenient.

A dia d’avui, es tracta d’un dret recollit en el Reglament General de Protecció de Dades (article 17) i la Llei Orgànica de Protecció de Dades i Garantia dels Drets Digitals (article 93).

És important tenir en compte que la informació no desapareixerà de la Xarxa, fet que, d’ altra banda, a dia d’ avui seria pràcticament impossible de garantir. Simplement deixarà d’aparèixer indexada quan es busqui el nom de l’interessat. Tanmateix, la font de la informació no serà alterada, la qual cosa permet que la recerca mitjançant altres paraules pugui portar al mateix resultat.

Aquest dret tampoc afecta les hemeroteques digitals dels mitjans de comunicació; així ho va dictaminar el Tribunal Europeu de Drets Humans el 28 de juny de 2018, marcant una clara diferència entre aquestes i els motors de cerca com Google.

No obstant això, la seva utilitat no es veu menyscabada. A tall d’exemple, hoi en dia és molt comú el rastreig  en motors de cerca per part de les empreses  del nom d’un candidat a ocupar un puesto de treball. El mateix és traslladable a les relacions personals. Una notícia com la del cas descrit, o de tall similar, certament podria tancar moltes portes o crear certes reserves cap a una persona, amb independència de si es tracta d’informació actual o antiga.

Amb posterioritat s’ han donat altres casos famosos en relació al dret a l’ oblit aplicat als motors de recerca. Per exemple, el del futbolista belga Eden  Hazard, que després del seu desafortunat pas pel Mundial de seleccions celebrat l’any 2014, va demanar a Google que desvinculés la recerca del seu nom de la multitud de vídeos i articles que feien referència a la seva mala actuació en la competició.

Així mateix, l’any 2015 un atac informàtic a la web de cites ASHLEY MADISON va propiciar que les dades dels seus usuaris  quedessin exposades. Malgrat que la informació compromesa ja difícilment era suprimible, molts afectats van recórrer al seu dret a l’oblit per tal de desvincular almenys aquesta informació dels seus noms.

Com es pot veure, l’ aplicació pràctica d’ aquest dret és més gran del que pogués semblar en un primer terme. D’alguna manera és una resposta a la impossibilitat de controlar la informació un cop es comparteix a la Xarxa,  independentment que l’autor sigui un mateix o un tercero. Davant d’ això  s’ habilita la possibilitat de limitar, almenys en parte, l’ accés a la mateixa.

CAS D’ ÈXIT: SOBRESEÏMENT DE DEMANDA DE RESPONSABILITAT D’ ARQUITECTE PER MANCA DE LEGITIMACIÓ

A l’hora d’enfocar qualsevol defensa, són tan importants els aspectes formals com les qüestions de fons.  Un aspecte formal aparentment sense rellevància, pot fer-nos guanyar un cas.

A GES40 hem tingut recentment un cas d’ èxit amb l’ arxiu d’ una demanda interposada per comunitat de propietaris en reclamació de danys constructius per responsabilitat professional de l’ arquitecte de l’ obra.

L’arxiu de la demanda es deu al·lega que l’acord de junta pel qual s’al·legava haver autoritzat el president per a la interposició de la demanda no comprenia la interposició de l’acció de l’arquitecte tècnic. La interlocutòria d’ arxiu es pronunciava com segueix:

“3.- Pretén fer valer la part actora com a acord previ de la Junta de Propietaris que autoritzi expressament el president de la comunitat per exercitar l’ acció que ara entaula contra l’ Arquitecte Tècnic, el contingut d’  una Acta de 19.12.11, és a dir, de fa pràcticament 10 anys, en la qual no consta cap autorització expressa per demandar l’ Arquitecte Tècnic que avui es demanda,  al que s’uneix,  que ni tan sols aquesta va ser la decisió adoptada per la comunitat de propietaris, sinó que després de desistir de la demandada iniciada únicament contra la constructora XXX., decideixen interposar nova demanda en la qual, a més de la constructora, també es demanda l’Arquitecte Superior (XXX), però, en cap cas, a l’avui demandat.

4.- Es pot llegir en l’esmentada Acta, concretament en el primer punt del’ordre del dia,  la nota d’assessorament  respecte al tema dels danys constructius, efectuada per l’advocat  XXX, en elsplantejaments fets del qual a la comunitat actora, les mencions a l’Arquitecte Tècnic, com a possible demandat, sempre estan salvaguardades amb expressions tals com “en el seu cas”  o  “aquest en cas d’apreciar clarament la seva responsabilitat”; en definitiva, res en concret pel que fa a la demanda contra la seva persona. El Lletrat, després de la mentida assessorament, acaba la seua missiva de la següent forma:  “Exposat l’anterior quedarem a l’espera  de  prompte notícia de la Comunitat de Propietaris per tal de seguir les seues instruccions sobre les actuacions a realitzar.” I les instruccions de la comunitat, avui actora, no van incloure la de demandar l’Arquitecte Tècnic (avui sí demandat), sinó, insistim, les de demandar la constructora i l’Arquitecte Superior, existint, en aquest sentit, la sentència de data 14.07.16, dictada pel JPI Nº 5 d’aquesta ciutat, en el judici ordinari nº 1192/12,  i en la qual es va condemnar l’empresa constructora i es va absoldre l’Arquitecte Superior, revocada parcialment per la sentència de 07.07.2017, dictada per l’AP d’Alacant, Secc. 9ª, en el sentit d’incloure també la condemna de l’Arquitecte Superior.

La Llei de Propietat Horitzontal únicament exigeix de manera expressa l’acord previ en els supòsits d’acció de cessació d’activitats prohibides pels estatuts que resultin danyoses per a la finca  (article 7.2 LPH) i de reclamació de quotes impagades (artícle 21 LPH).

Tanmateix, és pacífica la doctrina jurisprudencial asseguda pel nostre Alt Tribunal que declara la necessitat d’un acord previ que autoritzi expressament el president per exercitar accions en defensa de la comunitat, llevat que els estatuts expressament disposin el contrari o el president actuï en qualitat de copropietari  (SSTS núm. 676/2011, de 10 d’octubre, 204/2012, de 27 de març -ambdues citades pel recurrent-, 768/2012, de 12 de desembre, 659/2013, de 19 de febrer, 757/2014, de 30 de desembre i 622/2015, de 5 de novembre).

En aquest sentit citem lessegüents resolucions del nostre  Alt Tribunal:

  1. Sentència núm. 622/2015, de 5 de novembre de 2015

Entrant a conèixer, per tant, del recurs de cassació, la Llei de Propietat Horitzontal atorga al president de la comunitat de propietaris la representació de la mateixa en judici i fora d’ell, però, com matisa la referida STS de 19 de febrer de 2014 i no té en compte la sentència recorreguda, «això no significa que estigui legitimat per a qualsevol actuació pel sol fet d’ostentar el càrrec de president ja que no pot suplir o corregir la voluntat de la comunitat expressada en les juntes ordinàries o extraordinàries». Tot i que la Llei de Propietat Horitzontal únicament exigeix de manera expressa l’ acord previ  perquè el president pugui exercitar accions judicials en defensa de la comunitat de propietaris en els supòsits d’  acció de cessació d’ activitats  prohibides pels estatuts que resultin danyoses per a la finca ( article 7.2 LPH ) i de reclamació de  quotes impagades   ( article 21 LPH ), aquesta Sala ha entès (STS de 19 de febrer de 2014, rec. nº 1612/2011 , reiterant el criteri, per exemple, de l’STS de 27 de març de 2012, rec. nº 1642/2009 ) que  no resulta raonable sostenir que la facultat de representació que s’atribueix de manera genèrica al president li permeti decidir unilateralment sobre assumptes importants per a la comunitat

  • Sentència núm. 676/2011, de 10 d’octubre de 2011

La representació de la comunitat en judici i fora d’ell del president no té un contingut “en blanc“, de tal manera que aquesta representacióserveixi per legitimar-lo en qualsevol de les seves actuacions. És la junta de propietaris la que acorda el convenient als seus interessos i el president executa; la seva voluntat nosupleix, corregeix o anul·la la de la junta ( STS 20 d’octubre 2004 ).

No es tracta, per tant, de posar dubte que la representació de la comunitat de propietaris li correspon al president, que és l’ únic legitimat legalment per representar judicialment la comunitat. Es tracta d’ impedir que la seva voluntat personal sigui la que hagi de vincular la comunitat, la qual cosa s’ aconsegueix sotmetent al coneixement de la junta de propietaris la qüestió que se sotmet a la decisió judicial,  tenint en compte el caràcter necessari de les normes que regeixen la propietat horitzontal, que impedeix deixar-les a l’ arbitri i consideració exclusiva del president. […]

Noés dubtós que aquesta competència legal no pot desaparèixer per una concepció dictatorial de la figura del President… Una aplicació de la norma adequada a la realitat social present (art. 3r. C Civil  ) rebutja qualsevol concepció doctrinal que elimini les competències de la Junta en favor de l’autoritarisme de la figura del seu President“”

En conclusió, des del punt de vista de la comunitat de propietaris que ha d’ interposar l’ acció, ha d’ adoptar un acord de junta i expressar amb claredat la situació que  justifica  aquesta reclamació i contra la persona  que  s’ adreça. S’ han d’ evitar els termes genèrics i ambigüitats, la voluntat dels comuners s’ ha d’ expressar de forma clara. Aquest acord és aconsellable que sigui supervisat pel lletrat que hagi d’ interposar la demanda.

Des del punt de vista de la defensa, s’ ha d’ examinar bé si l’ acord compleix amb els requisitsexmesos legalment i jurisprudencialment, ja que un acord defectuós pot comportar l’ arxiu de la demanda ad lamine, sense entrar en el fons.

DISTINCIÓ ENTRE CLÀUSULES DELIMITANTS, LIMITANTS I NOCIVES EN ELS CONTRACTES D’ASSEGURANCES

És comú en les demandes d’assegurances que els advocats participin en llargues discussions sobre la naturalesa limitant o delimitant d’una clàusula en el contracte d’assegurança. Aquesta discussió és de vital importància perquè el resultat de la demanda pot dependre de la classificació de la clàusula com d’un tipus o un altre.

A més de limitar i delimitar, també distingim un tercer tipus de clàusules anomenades “nocives” sobre les quals en els últims anys trobem pronunciaments de la Sala Primera del Tribunal Suprem que han arribat a aclarir quin és el perfil d’aquesta última.

Abans d’entrar en la definició de tots dos, cal desinversió en l’article 3 de la Llei de Contractes d’Assegurances ja que aquesta disposició esmenta aquestes clàusules, així com estableix les seves condicions de validesa. Les condicions generals, que en cap cas poden ser perjudicials per a l’assegurat, han de ser incloses per l’assegurador en la proposta d’assegurança si n’hi ha una i necessàriament en la pòlissa de contracte o en un document complementari, que serà subscrit per l’assegurat i al qual se’n lliurarà una còpia. Les condicions generals i particulars s’han d’elaborar de manera clara i precisa. Es prestarà especial atenció a les clàusules que limitin els drets dels assegurats, que hauran de ser acceptades específicament per escrit”. 

Doncs bé, la doctrina i la jurisprudència han desenvolupat les diferències entre aquestes clàusules que podem resumir de la següent manera:

Les clàusules delimitants serien les que determinen i esbossen quins riscos cobreix l’assegurança (per exemple, mort, incendi, robatori, responsabilitat civil professional, etc.), en quina quantitat (la suma assegurada), durant quant de temps (període de validesa), etc.

Les clàusules que limiten els drets de l’assegurat són aquelles que, un cop nascut el risc assegurat, arriben a condicionar, modificar, restringir la cobertura que en principi atorgaven les clàusules delimitants (per exemple, la mort no està coberta si és conseqüència d’una malaltia preexistent a la subscripció de la pòlissa).

Tots dos tipus de clàusules són vàlides sempre que compleixin requisits que en el cas dels delimitadors no vagin més enllà d’un requisit de claredat i precisió en la seva redacció i que hagin estat conegudes i acceptades genèricament pel prenedor de l’assegurança i/o assegurat, mentre que per a les limitacions es requereixenrequisits que reforcin el coneixement de l’assegurat respecte a ells. Aquests requisits, que a la pràctica s’han arribat a denominar doble signatura, requereixen que es donin acumulativament les següents circumstàncies: (i) que les clàusules es destaquin especialment en la pòlissa (per exemple, en negreta, majúscules, etc.) i (ii) que hagin estat expressament acceptades per escrit per l’assegurat (normalment signant-les al final del document que conté aquestes clàusules).  

Si la clàusula és limitant i no compleix els requisits establerts, la conseqüència és que no és efectiva contra l’assegurat i l’assegurador ha de cobrir la reclamació, és a dir, seguint l’exemple que hem indicat, l’assegurador ha d’abonar la suma assegurada per la defunció, tot i que es va produir per una malaltia diagnosticada abans de l’entrada en vigor de l’assegurança,  Ja sigui perquè la política no es va signar, o perquè aquesta limitació no es va destacar d’una manera especial.

No obstant això, com hem indicat, la distinció entre elles continua generant controvèrsies, ja que tal com s’indica en el STS 715/2013, de 25 de novembre,“a la pràctica, els perfils presentats per les clàusules que delimiten el risc i les limitacions dels drets de l’assegurat no sempre han estat pacífics. Els límits entre els dos no estan clars, i fins i tot hi ha casos en què les clàusules que delimiten sorprenentment el risc s’assimilen a les que limiten els drets de l’assegurat.

D’altra banda, tot i que les clàusules limitants poden ser vàlides, encara que siguin desfavorables per a l’assegurat, l’art. 3 LCS estableix un límit ja que les clàusules qualificades com a nocives sempre són invàlides. I això encara que haguessin estat expressament acceptats per l’assegurat. Es tracta d’una prohibició de la Llei a la vista del contingut de la clàusula en qüestió,no perla seva incorporació formal a la política.

La Llei de Contractes d’Assegurances no aclareix quin és el concepte de nocivitat. Inicialment, part de la doctrina entenia que aquesta categoria equivaldria a les clàusules abusives de la legislació de protecció al consumidor, tot i que en l’àmbit de l’assegurança seria indiferent si l’assegurat era un individu o un professional, ja que la lesió s’aplicaria a qualsevol contracte.

 Així, la Sala Primera de la STS 273/2016, de 22  d’abril, ha indicat que les limitacions de cobertura han de ser conegudes per l’assegurat,   en el sentit que  no el sorprenen, i que també són raonables, és a dir, que no buiden el contracte de continguts i que no frustren la seva finalitat econòmica i,  Per tant, no el privi de la seva causa.  

Aquesta raonabilitat de la restricció de la cobertura és el que connectaria amb el concepte de nocivitat. Així, el Tribunal Suprem ha aclarit que les clàusules nocives serien“aquelles que redueixen considerablement i desproporcionadament el dret de l’assegurat, buidant-lo de contingut, de manera que és pràcticament impossible accedir a la cobertura de la reclamació”.

Entre els exemples de clàusules nocives valorades pel Tribunal Suprem en la Sentència 273/2016, de 22 d’abril de 2016, considera perjudicial la clàusula que en una assegurança de transport de mercaderies exclou els danys causats en els treballs de càrrega i descàrrega, mentre que aquests últims són operacions essencials per a l’execució d’un contracte de transport.

Més recentment, el STS 101/2021, de 24 de febrer, ha qualificat de nociva la clàusula d’una assegurança de defensa jurídica que limitava la cobertura a 600 € en cas que l’assegurat volgués nomenar un advocat diferent del proposat per l’asseguradora. L’alt tribunal ha considerat que un límit tan baix suposava a la pràctica restringir el dret de l’assegurat a triar lliurement el professional que el representa.  

Cal tenir en compte que en aquest cas una clàusula aparentment delimitadora –ja que fixa la suma assegurada– es declara perjudicial en vista de l’import reduït. Per tant, independentment de si la clàusula és delimitant o limitant, pot ser perjudicial si les condicions d’accés a la cobertura són tan desproporcionades que es pot dir que priven el contracte d’assegurança del seu contingut natural.

oficinas

COMPONENTS D’UN SISTEMA DE GESTIÓ DE COMPLIANCE (I): EL CONTEXT DE L’ORGANITZACIÓ

D’entre els documents que conformen en termes generals la documentació d’un Sistema de Gestió de Compliance, segurament el que cobra (o hauria de cobrar) major importància és el Context de l’Organització. No per ser el primer d’ells, sinó pel que, en la seva essència, implica: Un fidel reflex de l’organització a partir del qual es conformarà un Sistema de Gestió de Compliance únic, irreproduïble per respondre a les necessitats específiques d’aquella organització.

Mai és poca la rellevància que se li pugui donar a aquest apartat; cal notar que la pròpia Fiscalia General de l’Estat, si ja famosa Circular 1/2016, sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques d’acord amb la reforma del Codi Penal efectuat per la Llei Orgànica 1/2015, estableix expressament que un model d’organització i gestió (concepte que fa referència literal al text del Codi Penal, però que als efectes que interessa podem identificar amb un Sistema de gestió de Compliance) ha d’estar perfectament adaptat a l’empresa i als seus concrets riscos, i que la còpia d’un model elaborat per una altra organització “suscita serioses reserves no només sobre la pròpia idoneïtat del model adoptat, sinó sobre el veritable compromís de l’empresa en la prevenció de conductes delictives”.

En definitiva, un Sistema de Gestió de Compliance que no respongui a les concretes circumstàncies i necessitats d’una organització viciará de base la resta d’elements del Sistema.

Es categoritza el Context com el primer element del disseny i implementació de qualsevol sistema de gestió. Col·loquialment se l’identifica com un esbós o una fotografia de l’organització, encara que en el nostre cas advoquem per identificar-lo com un mirall, i això és per dos grans motius:

  • El primer, perquè és la pròpia organització la que ha de sentir-se directament interpel·lada pel seu contingut, la qual ha de reflexionar sobre el mateix i valorar la seva idoneïtat. Encara que hagi de quedar documentat als efectes legals oportuns (també als efectes d’obtenir la certificació de Sistema), és en essència un document d’autoconsum.
  • El segon, perquè ha de ser una imatge dinàmica i capaç d’evolucionar en coherència amb el dia a dia de l’organització. Això exigeix a la perícia de l’equip a càrrec de la seva elaboració un especial esforç en obtenir tota la informació necessària i interpretar-la no només en la seva dimensió espacial sinó en totes les seves dimensions temporals: passat, present i futur.

Què implica el mal funcionament d’un departament? Quin és el seu origen? Ha tingut incidències anteriorment? Suposa un risc en aquests moments? Ho suposarà a curt, mitjà o llarg termini? D’aquesta manera una dada deixa de ser una simple plasmació del detall amb data de caducitat, deixant pas al reflex en el mirall esmentat anteriorment i evitant incoherències, deliberades o no, que condueixin al fet que la vigència de la informació plasmada en el context caduqui abans del previst.

Si comparéssim el disseny i implementació d’un Sistema de Compliance amb l’edificació d’un immoble, el Context de l’Organització guardaria certa semblança amb l’estudi geològic, que determinarà el tipus de sòl en el qual s’assentarà la construcció. Si l’estudi no és correcte, i en conseqüència es planifiquen uns fonaments, estructures i resistències incorrectes, tard o d’hora serà el conjunt de tots els seus elements el que patirà les conseqüències d’un error comès abans de col·locar el primer maó.

En termes tècnics (per a això podem citar com a exemple de norma de referència la Norma UNE 19601, de Sistemes de Gestió de Compliance Penal) sol establir que tot Context ha de determinar, com a mínim:

  • La mida de l’organització
  • L’estructura de l’organització
  • El seu mercat o mercats d’operació
  • El seu sector o sectors d’operació
  • La naturalesa i complexitat de les seves activitats i operacions
  • Les entitats sobre les quals exerceix control
  • Els membres de l’organització i els seus socis de negoci
  • La naturalesa i extensió de les relacions amb funcionaris públics
  • Les obligacions i compromisos legals, contractuals o professionals

A això caldria afegir la identificació de les parts interessades (o grups d’interès) i les seves necessitats, concepte que ve a incloure tots aquells ens i col·lectius que d’alguna manera o altra es veuen afectats per l’activitat de l’organització (per exemple, les diferents administracions, els accionistes i inversors, els treballadors o els consumidors i usuaris).

Des de la perspectiva del que s’ha exposat fins al moment, i a tall d’exemple, l’assessor de Compliance que estudia una organització que té el propòsit d’expandir la seva activitat no hauria de limitar la seva anàlisi a les activitats o sectors en què opera en aquest moment. Això donaria lloc a una anàlisi esbiaixat, a una fotografia que aviat deixaria de ser fidel a la realitat actual, invalidant les conclusions assolides.

El Context serà també el lloc on establir el grau de maduresa de l’organització respecte a una cultura de comportament ètic. Com és evident, aquelles organitzacions que ja compten amb un bagatge pel que fa a les bones pràctiques i la responsabilitat social corporativa partiran d’una important base que facilitarà l’assentament del Sistema de Gestió de Compliance, mentre que aquelles altres que no comptin amb una mínima cultura ètica afermada necessitaran que aquesta cultura sigui generada si es pretén que el Sistema és viu.

En definitiva, com més complex i detallat sigui el Context de l’Organització, més fàcil serà la tasca de dissenyar sobre la seva estructura el vestit a mesura que ha de suposar el Sistema de Gestió de Compliance. De la mateixa manera, i com exposàvem a l’inici, com més dinàmic sigui, més senzill serà preveure protocols, mesures i controls que suportin l’evolució quotidiana de l’organització al mateix temps que garanteixen el seu comportament afí a les normes legals i als principis assumits de forma voluntària.

Si el punt de partida, el Context, és el correcte, i la resta d’elements es dissenyen i implementen sota la seva recer, el Sistema de Gestió de Compliance tendirà a avançar i evolucionar de forma coherent gràcies a la seva monitorització i revisió contínua, evitant passos en fals, esmenes a la totalitat i, sobretot, errors que es podien haver evitat i que són susceptibles de causar un impacte negatiu en l’organització.

David Medrano
Advocat

MODIFICACIÓ DE LES CONDICIONS DEL CONTRACTE D’ARRENDAMENT DE LOCAL DE NEGOCI– CLÀUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Com a conseqüència de l’actual pandèmia de Covid-19 gran quantitat de negocis estan travessant veritables dificultats a causa de les restriccions imposades en el desenvolupament de l’activitat econòmica. En aquest context, s’estima que van ser insuficients les mesures adoptades pel govern Espanyol en ple estat d’alarma. Exemple d’això és el Reial decret llei 15/2020 de mesures urgents complementàries per donar suport a l’economia i l’ocupació, en el qual destacava l’obligació de l’arrendador-gran forquilla (entès com aquell propietari de més de 10 immobles urbans o una superfície construïda de més de 1.500 m2) d’acceptar la moratòria en el pagament de les rendes sol·licitades per pimes i autònoms durant l’estat d’alarma amb possibilitat de pròrroga fins a un màxim de quatre mesos. Al no ostentar la gran majoria d’arrendadors la condició de gran forquilla, aquestes mesures no van resultar efectives ni van tenir l’impacte desitjat per pal·liar les conseqüències econòmiques generades per la pandèmia.

Davant d’aquesta situació, el passat 20 d’Octubre, el Govern de la Generalitat de Catalunya va dictar el Decret Llei 34/2020 que, tal com indica en la seva Exposició de motius, té com a objectiu adoptar mesures urgents i extraordinàries que permetin evitar o mitigar la situació causada per la suspensió o restricció d’activitats econòmiques a causa de la pandèmia de la COVID-19, que podria suposar la fi de moltes activitats econòmiques, la pèrdua de llocs de treball i, com a conseqüència, la pèrdua dels mitjans de subsistència de gran nombre de persones.

Les mesures de suport d’aquest Decret Llei van destinades a les activitats econòmiques desenvolupades en béns immobles arrendats per a ús comercial, entre les quals cal incloure les activitats culturals, docents, esportives i recreatives i serveis que s’han vist afectats per la crisi sanitària, i consisteixen a regular l’onerositat excessiva i sobrevinguda de les prestacions contractuals, concretament pel que fa als contractes de lloguer. Es basen aquestes mesures, segons la mateixa exposició de motius, al principi de solidaritat, és a dir, en el repartiment igualitari i equitatiu de les conseqüències negatives, evitant que aquestes recaiguin només sobre una de les parts contractants.

Entrant en matèria de la norma, l’article 1 preveu que en els contractes subscrits a partir de l’1 de gener de 1995 la part arrendatària podrà requerir la part arrendadora, per burofax o d’una altra forma fefaent, una modificació raonable i equitativa de les condicions del contracte. Per tant, s’estableix la necessitat que hi hagi aquesta comunicació a través d’un mitjà fefaent, ja que en cas contrari l’arrendatari no tindrà dret a cap modificació.

L’article 2 disposa que, en cas que no arribin a un acord en el termini d’un mes des de l’enviament d’aquest requeriment, davant d’un supòsit de suspensió de l’exercici de l’activitat, la renda i altres quantitats degudes per l’arrendatària s’hauran de reduir en un 50 per cent, mentre que davant d’un supòsit de restricció parcial de l’aprofitament material de l’immoble, la renda i altres quantitats degudes per la part arrendatària s’hauran de reduir en una proporció igual a la meitat de la pèrdua d’aprofitament de l’immoble, mesura objectivament per la reducció d’aforament o d’horaris o per altres limitacions imposades per la norma. És important recalcar que, tot i que els comerços ofereixen serveis de lliurament a domicili o de recollida de productes en el mateix establiment, es veuran emparats igualment per aquesta cobertura legal.

Per al cas que les restriccions de la Generalitat s’allarguin més de tres mesos des de l’entrada en vigor d’aquesta norma per subsistir els efectes de la pandèmia, l’arrendatari que es trobi afecte al supòsit de suspensió o restricció de l’activitat tindrà dret a rescindir el contracte sense penalització a partir del moment en què passi aquesta circumstància, mentre es mantingui i fins tres mesos després de la cessació completa de les mesures, sempre que ho comuniqui de forma fefaent a la part arrendadora amb un mes de preavís.

El més desconcertant d’aquesta norma radica en la seva disposició transitòria, en disposar que la part arrendatària pot fer ús de les facultats que li atribueix el Decret Llei amb independència dels acords a què haguessin arribat les parts contractants abans de la seva entrada en vigor. El precepte sembla indicar que, aquells pactes anteriors que haguessin estat adoptats per les parts per intentar reduir l’impacte econòmic de la Covid-19, quedarien totalment invalidats amb l’entrada en vigor d’aquesta disposició legislativa.

Això pot generar conflictes entre les parts, ja que davant d’un supòsit en què, existint un pacte previ arran de la pandèmia, en el qual ja s’hagués acordat una reducció de la renda, l’arrendatari pretengués obtenir una nova reducció de la renda prenent com a base el que s’ha pactat, entenem que, en tot cas, la nova reducció hauria d’efectuar-se sobre la fixada inicialment en el contracte i no sobre l’acordada posteriorment. D’una altra forma, decauria el principi d’equilibri contractual en el qual es basa precisament la norma.

Les reduccions de renda i d’altres quantitats degudes per l’arrendatària seran efectives i es comptaran des de la data del requeriment de modificació per l’arrendatària, no podent l’arrendadora emetre factures contra l’arrendadora per l’import de la renda i altres despeses, fins que transcorri el termini mensual per negociar la modificació contractual o, si és anterior, fins a la data de l’acord.

La norma reconeix que es tracta d’una solució expeditiva, en sintonia -afegeix- amb el fonament de la clàusula rebus sic stantibus, i afavoreix la seguretat jurídica, evitant el col·lapse del sistema judicial. Es tracta, a més d’una norma l’eficàcia es limita a la vigència de les prohibicions o restriccions dictades per l’autoritat competent, si bé s’estableix el termini de dos anys per a l’elaboració i aprovació d’un projecte de llei per incorporar a l’ordenament jurídic català la regulació de caràcter general necessària per al restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de circumstàncies (Disposició final primera).

La regulació que preveu el Govern de la Generalitat, -de caràcter general-, implicaria la incorporació a l’ordenament jurídic d’una figura, de construcció jurisprudencial, com és la regla rebus sic stantibus, és a dir, la possibilitat de revisar els contractes a conseqüència de l’alteració extraordinària de les circumstàncies en el moment del seu compliment, respecte de les circumstàncies concurrents en el moment de la seva celebració, sempre que les mateixes provoquin una desproporció exorbitant entre les prestacions de les parts contractants s’hagin produït de forma imprevisible.

Amb relació a la clàusula rebus sic stantibus, cal assenyalar que aquesta es contraposa a una regla essencial en el sistema contractual, segons la qual, els contractes s’han de complir en els seus propis termes (pacta sunt servanda). No obstant això, ve sent aplicada pel Tribunal Suprem, sobretot a partir de 2014, amb motiu de la crisi econòmica del 2008, amb criteris que han anat superant una inicial restrictivitat. Més recentment, i a conseqüència de la crisi sanitària provocada per la COVID-19, està sent aplicada en alguns jutjats per acordar la modificació dels contractes de lloguer, encara que sigui de forma cautelar.

A tall d’exemple, les STS de 17 de gener de 2013 i de 18 de gener de 2013, admetien que una crisi econòmica pot constituir una alteració extraordinària de les circumstàncies i en aquest mateix sentit, oferien una llista detallada de circumstàncies que poden donar lloc a què s’apliqui la regla i que han de ser objecte de prova per qui les al·legui. Aquestes bases van permetre que, en la STS de 15 d’octubre de 2014, es reconegués de forma clara que la crisi econòmica pot ser fonament suficient per invocar el rebus sic stantibus. En la sentència en qüestió, es va reduir en un 29% la renda anual d’un hotel en un supòsit d’arrendament.

En el mateix sentit, l’Acte 256/2020 de 25 de Juny de 2020, del Jutjat de Primera Instància nº 1 de València, estima parcialment l’ajornament del 50% de la renda mínima mensual pactada en el contracte, “ja que resulta notori que la crisi derivada de l’actual pandèmia per COVID 19 no era previsible. Igualment, s’ha produït una situació que ha afectat de manera extraordinària, immediata i intensa a la situació econòmica de la part actora“.

I l’Acte 447/2020 de 25 de Setembre de 2020, del Jutjat de Primera Instància nº 81 de Madrid, que acorda la suspensió del pagament de la renda d’una discoteca mentre no estigui permesa la reobertura, i un cop es produeixi aquesta, redueix la renda en un 50%.

Amb el Decret LLei 34/2020, de 20 d’octubre -la constitucionalitat està sent qüestionada, el Govern de la Generalitat pretén per tant, evitar el col·lapse del sistema judicial davant les situacions de conflictivitat generades en aquests moments de crisi de sistema industrial i comercial a conseqüència de la pandèmia. Es tracta, com s’ha apuntat, d’una norma l’eficàcia queda limitada al temps de vigència de les prohibicions o restriccions dictades per l’autoritat competent. Això, sense perjudici de l’elaboració -en el termini de dos anys-, de la llei que incorpori a l’ordenament jurídic català, una regulació de caràcter general, per al restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de circumstàncies, a què és s’ha compromès el Govern.

Aquesta jurisprudència a la qual s’ha fet especial esment, estableix un precedent clar a tenir molt present que fa a situacions de crisi econòmica en un context similar a l’esdevinguda en l’any 2008, de manera que no només l’actual pandèmia pot ser considerada com un canvi imprevisible en les circumstàncies que pertoca a la invocació del rebus sic stantibus en els termes que ja estan reconeixent alguns jutges, sinó també els posteriors efectes econòmics negatius que derivaran d’aquesta un cop hagi estat superada.

D’aquí, que sigui important l’escenari que pot arribar a plantejar-se en el moment en què es mitiguin els efectes de la pandèmia per disminuir el nombre de persones contagiades, ja que les presents mesures deixaran de ser aplicables en el moment en què s’aixequin les actuals restriccions i suspensions al desenvolupament de l’activitat econòmica. Amb independència que les parts hagin fet ús d’aquestes, la doctrina rebus sic stantibus podria ser invocada com a fonament per a modificar novament els contractes, interpretant la recessió econòmica com una alteració extraordinària de les circumstàncies.

A més, caldrà estar a l’espera de si prospera o no el recurs d’inconstitucionalitat que segons sembla ja s’està preparant contra aquest Decret LLei i, d’altra banda, a si, en el termini de dos anys, el Govern de la Generalitat compleix la seva promesa de regular amb caràcter general, aquesta matèria, és a dir, el restabliment de l’equilibri contractual en els supòsits de canvi imprevist de les circumstàncies.

Davant aquestes incerteses, resulta evident que cobrarà especial rellevància el desenvolupament i aplicació de la regla rebus sic stantibus.

Nou text refós de la Llei Concursal

El Reial Decret legislatiu 1/2020, de 5 de maig, pel qual s’aprova el text refós de la Llei Concursal, té com a objectiu ordenar en un sol text les reformes successivament aprovades en l’àmbit del dret concursal, així com facilitar la comprensió i eliminar tant preceptes contradictoris com duplicitats, de manera que el text final constitueixi una base sòlida sobre la qual es puguin incorporar en el futur les noves modificacions, algunes d’elles ja pendents de transposició al marc jurídic estatal.

Crida l’atenció l’augment considerable dels seus articles, que passa de 242 a 752. El motiu principal és poder facilitar els processos i les interpretacions de la norma sota els criteris de reordenació, clarificació i harmonització del contingut. Aquesta nova sistemàtica ha suposat el trasllat i la recol·locació de moltes normes contingudes en títols diferents de la Llei Concursal amb l’objecte d’ordenar per matèries.

La normativa es divideix en 3 llibres. El primer d’ells s’enfoca en l’exercici dels concursos de creditors, amb diversos canvis respecte al seu antecessor. El segon llibre tracta sobre el dret preconcursal i, finalment, el tercer llibre se centra en qüestions relacionades amb el dret internacional privat, motivat pel Reglament (UE) 2015/848.

El Llibre I està dedicat com dèiem al concurs de creditors, amb una distribució de la matèria molt diferent de la de l’anterior regulació. Així, per exemple, hi ha un títol específic sobre els òrgans del concurs, dividit en dos capítols; un dedicat al Jutge del concurs i un altre a l’Administració Concursal; hi ha un títol sobre la massa activa i un altre sobre la massa passiva; un títol sobre l’informe de l’Administració Concursal; un títol propi per al pagament dels crèdits als creditors; i un títol sobre publicitat.

Les normes concursals generals s’integren en els dotze primers títols d’aquest llibre. S’han exclòs d’aquests títols aquelles normes especials que estaven disperses per l’articulat. En el títol final d’aquest llibre s’han agrupat, juntament amb el concurs de l’herència, les especialitats del concurs d’aquell deutor que tingui determinades característiques subjectives o objectives.

El Llibre II, sobre dret preconcursal, es divideix en quatre títols independents: el primer té com a objecte la comunicació de l’obertura de negociacions amb els creditors; el segon s’ocupa dels acords de refinançament; el tercer és el relatiu als acords extrajudicials de pagament; i l’últim s’ocupa de les especialitats del concurs consecutiu, sigui a un acord de refinançament, sigui a un acord extrajudicial de pagaments.

En el Llibre III s’inclouen les normes de dret internacional privat que fins ara contenia el títol IX de la Llei Concursal, i la inclusió té el seu origen en el ja citat Reglament (UE) 2015/848, sobre procediments d’insolvència. Fins ara, algunes normes de dret internacional privat en relació amb la insolvència se circumscrivien exclusivament al concurs de creditors. Tanmateix, el Reglament és d’aplicació no només als concursos de creditors, sinó també als procediments del Llibre II, la qual cosa motiva aquesta inclusió, seguint l’esperit d’aquesta norma refosa.

Donada la seva vocació compilatòria, la Llei no introdueix noves regles, encara que sí canvis rellevants en la redacció. En el text refós es dedica un article a cada matèria, evitant que un mateix precepte s’ocupi de diferents qüestions. Un elevat nombre d’articles s’han redactat de nou, per precisar, sense alterar el contingut, quina és la interpretació de la norma.

Aquesta reordenació, clarificació i harmonització del dret vigent que representa aquest text refós aplana el terreny per a la futura transposició de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlament Europeu i de Consell, de 20 de juny de 2019 (també coneguda com a “Directiva de segona oportunitat”), que té com a finalitat establir mecanismes d’alerta davant el risc d’insolvència, donar una regulació més completa i coherent als processos de reestructuració preventiva dels deutes, simplificar el dret concursal, augmentar l’eficiència, alleugerir costos, i ampliar les possibilitats d’obtenció del benefici d’alliberament de deutes.

Finalment, cal esmentar que aquelles mesures en matèria concursal que s’han adoptat amb caràcter urgent en el context de la crisi sanitària originada per la COVID-19, amb un àmbit temporal d’aplicació limitat, ja que tracten d’atendre de manera extraordinària i urgent la situació dels processos concursals després de la finalització de l’Estat d’Alarma i la situació de les empreses afectades per la disminució o el cessament d’activitat motivada precisament per les conseqüències econòmiques generades per l’esmentada crisi, conviuran durant un cert període de temps amb el nou text refós, si bé cadascuna en el seu respectiu àmbit.

David Medrano

Advocat

cotxes

La Guia de bones pràctiques per a l’aplicació del barem d’autos

En els últims temps, els països que conformen la Unió Europea han abraçat una política basada en la millora de la qualitat tècnica de les normes jurídiques, gràcies a un procés d’avaluació durant l’elaboració i vigència d’aquestes.

Així bé, un dels instruments per efectuar l’avaluació “ex post”, són les recomanacions de bones pràctiques, les quals lluny de suplir la tasca interpretativa dels tribunals, serveixen d’eina als operadors jurídics per fomentar la bona fe, la col·laboració i la transparència en l’aplicació de les lleis.

Les guies de bones pràctiques són consensuades pels diversos col·lectius que intervenen en l’aplicació de les normes, mitjançant a vegades l’Administració Pública, com va passar en el cas de la Llei 35/2015 de 22 de setembre, de reforma de sistema per a la valoració dels danys i perjudicis causats a les persones en accidents de circulació.

Així bé, davant la problemàtica sorgida amb la interpretació de determinats articles de l’esmentada llei, a instància del Ministeri de Justícia, es va crear la Comissió de Seguiment del Sistema de Valoració, la qual tenia com a objectiu, l’elaboració d’una guia de bones pràctiques per a l’aplicació del barem d’accidents de trànsit.

Tot i que l’esmentada Guia no té caràcter normatiu, des de determinats sectors s’aposta per la seva utilitat erigint-la com a eina de suport dels jutges a l’hora d’interpretar què és correcte i què no, en els processos de reclamació d’indemnització per lesions.

Un clar exemple d’això, seria el fet relatiu a la reclamació prèvia extrajudicial que el lesionat ha de remetre a l’asseguradora abans de reclamar judicialment, doncs aspectes bàsics com el seu contingut, van suscitar grans debats entre els operadors jurídics després de la publicació de la Llei 35/2015.

La veritat és que de la lectura de l’article 7 de la LRCSCVM no es dedueix clarament si és obligació del perjudicat quantificar o no la reclamació, així aquesta circumstància va haver de ser aclarida per la Guia de bones pràctiques en els seus primers suggeriments; determinant la Comissió de Seguiment que no era obligatòria la quantificació de la indemnització per part del perjudicat.

trafic

Així les coses, diversos són ja els tribunals que han inclòs com a referència en les seves resolucions la Guia de bones pràctiques. Un exemple d’això és la Sentència de 19 de març de 2018, Secció 4a de l’Audiència Provincial de Biscaia, la qual cita en els seus Fonaments Jurídics, les seves recomanacions en indicar que “la bona pràctica exigeix admetre la reclamació extrajudicial prèvia que no contingui la quantificació de la indemnització que se sol·licita, fins i tot en el cas que el reclamant disposi de tots els elements per poder calcular-la i quantificar-“.

De la mateixa manera, cal destacar la Sentència de 14 de setembre de 2018 dictada per l’Audiència Provincial de Granada, la qual penalitza l’actitud passiva d’una companyia d’assegurances en la fase prejudicial, emfatitzant en què aquesta conducta és censurada per la Guia de Bones pràctiques per a l’aplicació del Barem d’Autos.

Tot això ens porta a pensar, que la Guia ja influeix en els mecanismes d’actuació de les asseguradores, posant això de manifest en els documents d’Oferta i Resposta Motivada que emeten les companyies, les quals la majoria d’elles ja contenen un desglossament de la valoració dels danys complint amb les recomanacions de la Comissió de Seguiment.

Un altre extrem important aclarit per la Guia, és el fet relatiu a l’obligació de l’asseguradora d’acompanyar l’Informe Mèdic Definitiu l’Oferta Motivada, determinant-se que només quedarà obligada si el lesionat aporta un informe mèdic pericial. Una referència a aquesta recomanació la podem trobar en la Sentència num. 282 de l’Audiència Provincial de Cádiz, Secció 2a de 28 de setembre de 2018.

No obstant això, no tots són llums pel que fa a l’acceptació o reconeixement de les esmentades recomanacions pel món jurídic, ja que des de determinats col·lectius propers a les víctimes d’accidents de trànsit, a més de rebutjar-les per insuficients, manifesten que la necessitat d’efectuar aclariments a la LRCSCVM posa en evidència les mancances i ombres de la citada norma.

La Guia de bones pràctiques per a l’aplicació del barem d’autos ha estat actualitzada fins a sis ocasions des de la seva publicació per la Comissió de Seguiment, la qual té preparada una nova actualització que veurà la llum amb tota probabilitat en els pròxims mesos.

 

María Sánchez

Advocada

ELS NOUS SUPÒSITS CONSIDERATS COM ACCIDENTS DE TREBALL EN TEMPS DE CORONAVIRUS

Davant la situació de crisi generalitzada en tots els ordres de la vida amb motiu de la pandèmia causada pel coronavirus, les principals mesures de naturalesa laboral i de seguretat social aprovades per intentar pal·liar els efectes d’aquesta crisi sobre els treballadors, han estat:

  • El RDL 6/2020, de 10 de març, de mesures urgents en l’àmbit econòmic i per a la protecció de la salut pública, en el seu art. 5è.
  • El RDL 13/2020, de 7 d’abril, la disposició final 1a modifica i amplia l’anterior art. 5è.

Amb un eminent caràcter tuïtiu, aquesta legislació suposa millorar la protecció (i) els treballadors que es troben en aïllament (o quarantena), (ii) els treballadors que han patit un contagi del coronavirus (fora de lloc o desenvolupament de la feina), i (iii) els treballadors sotmesos a restricció en les sortides del municipi on tinguin el seu domicili; en ser considerades aquestes situacions com incapacitat temporal assimilada a l’accident de treball, és a dir, ser considerades baixes per contingència professional o, col·loquialment, baixes per accident laboral. 

La data del fet causant serà la data en què s’acordi l’aïllament o quarantena, la malaltia per contagi del treballador o la restricció en les sortides, sense perjudici que el corresponent comunicat de baixa s’expedeixi amb posterioritat a cada data en concret.

Aquestes situacions assimilades són diferents de la situació en què el contagi del treballador per coronavirus s’hagi contret amb causa exclusiva en la realització de la feina -en els termes de l’art. 156 LGSS-, ja que en aquest cas el contagi serà qualificat d’accident de treball amb tots els seus efectes.

La norma considera aquestes contingències com situacions «assimilades» a l’accident de treball «exclusivament» per a la prestació econòmica d’incapacitat temporal del sistema de la Seguretat Social. I a aquests efectes permet accedir-hi -a la prestació- sense requerir períodes previs de cotització, la seva percepció es produeix des del primer dia, la quantitat ascendirà al 75% de la seva base reguladora, i aquesta es calcularà sobre la base de cotització per contingències professionals de l’últim mes cotitzat -que sol constituir una base més gran que la de contingències comunes-.

Donat el caràcter excepcional de la prestació -referida a l’àmbit de la Seguretat Social- i, ja que només es considera accident de treball a efectes de la incapacitat temporal, s’ha d’interpretar que, en cas que aquesta, per complicacions patològiques, derivés en una incapacitat permanent o fins i tot en la mort de treballador, no es podria aplicar les normes previstes de manera general per a la incapacitat permanent o mort per accident del treballador, ja que només hi ha una «assimilació» a l’efecte de la incapacitat temporal. Una interpretació contrària comportaria una indemnització en cas de mort derivada d’accident de treball, i una prestació vitalícia de més quantia en cas d’incapacitat permanent provinent d’accident de treball.

Pel que fa al recàrrec de prestacions, en atenció al que preveu l’art. 164 LGSS, tota prestació econòmica que tingui la seva causa en accident de treball (o malaltia professional) s’augmentarà, segons la gravetat de la falta, d’un 30% a un 50% quan la lesió es produeixi per equips de treball o en instal·lacions, centres o llocs de treball que no tinguin els mitjans de protecció reglamentaris, els tinguin inutilitzats o en males condicions, o quan no s’hagin observat les mesures de seguretat i salut en el treball. Es tracta d’una responsabilitat que recau directament en l’ocupador o empresari que infringeix les normes generals de prevenció de riscos laborals, així com la més recent normativa creada ex novo, i concretada per exemple en el RDL 8/2020, de 17 de març art. 5è: Mesures relacionades amb el treball a distància: preferència i prevenció de riscos laborals) o a la «Guia per a l’actuació en l’àmbit laboral amb relació al nou coronavirus», publicada pel Ministeri de treball i Economia Social. Una qüestió diferent serà, donat el context en què ens trobem, d’absoluta incertesa social i inseguretat tècnica i científica, la de ponderar si la manca de mesures de seguretat o salut laborals està en l’origen del contagi de la COVID-19 pel treballador.

Això no impedeix, però, augurar un proper escenari de notable litigiositat en l’ordre laboral, a l’ésser potencialment nombrosos els supòsits de treballadors que hagin pogut contraure la malaltia per contagi de virus. D’aquí que davant la possibilitat que les empreses puguin veure enfrontades a responsabilitats administratives, civils i fins i tot penals, si es demostra que no van adoptar les mesures i accions necessàries per prevenir la transmissió de virus, sorgeix la dificultat d’establir la relació causa-efecte entre la malaltia i el treball desenvolupat.

Respecte a aquesta qüestió es planteja la possibilitat de diferenciar entre activitats o treballs considerats no essencials d’aquelles altres activitats amb una major exposició a virus o que comporten en la seva execució un risc manifest (serveis de salut, neteja viària, transport sanitari i alimentari, etc.), es propugna per a aquestes últimes que la relació causa-efecte (activitat exercida-adquisició de la COVID-19) necessària en la qualificació de qualsevol accident com a laboral, es presumeixi que concorre de manera automàtica, excepte prova en contra.

Tal com apuntàvem, davant el previsible augment de reclamacions derivades de la gestió del coronavirus, els pronunciaments judicials que es dictin han de valorar cada cas en concret, exonerant de responsabilitat a les empreses -per causes de força major- amb l’argument que no els va ser possible mantenir la seguretat en els centres de treball, o condemnant a la corresponent indemnització de danys i perjudicis en el cas d’apreciar falta de la més elemental diligència.

I tot i que també hi ha la possibilitat que les empreses -els administradors- siguin acusades penalment d’un delicte contra els drets dels treballadors, l’escenari més optimista per als empresaris o responsables de personal de les empreses que s’enfronten a l’acció penal passa per reconèixer que la jurisdicció penal només castiga -principi d’intervenció mínimament les infraccions més greus, o el que és el mateix, aquells casos en què no s’hagués adoptat cap tipus de mesures previsores, és a dir, haver actuat amb una absoluta falta de diligència i responsabilitat, vulnerant la normativa esmentada de preferència i prevenció de riscos laborals en relació a el nou coronavirus.

Alejandro-Vazquez

Alejandro Vazquez

Advocat